1. Todas las personas tienen derecho al respeto por su vida privada y familiar, su casa y su correspondencia.

2. No deberá existir interferencia de una autoridad pública con el ejercicio de este derecho excepto aquella que sea de acorde con la ley y necesaria en una sociedad democrática interesada en la seguridad nacional, seguridad pública o el bienestar económico del país, la prevención del desorden o el crimen, la protección de la salud o la moral, o la protección de los derechos y libertades de otros.

70. En esta fase de su examen considera útil subrayar que "vida privada" es un término amplio que no puede ser objeto de una definición exhaustiva (véase Sidabras y Džiautas contra Lituania, nº 55480/00 y nº 59330/00, párrafo 43, CEDH 2004 VIII). El artículo 8 del Convenio protege el derecho al desarrollo personal (véase K.A. y A.D. contra Bélgica, nº 42758/98 y nº 45558/99, párrafo 83, 17 de febrero de 2005), ya sea en términos de personalidad (véase Christine Goodwin contra el Reino Unido [GC], nº 28957/95, párrafo 90, CEDH 2002-VI) o de autonomía personal, que es un principio importante que subyace a la interpretación de las garantías del artículo 8 (véase Pretty contra el Reino Unido, nº 2346/02, párrafo 61, CEDH 2002-III). El Tribunal reconoce que toda persona tiene derecho a la privacidad, lejos de las miradas no deseadas (véase Smirnova contra Rusia, nº 46133/99 y nº 48183/99, párrafo 95, CEDH 2003 IX -extractos-).
También considera que sería demasiado restrictivo limitar la noción de "vida privada" a un "círculo interno" en el que el individuo puede vivir su propia vida personal como desee, excluyendo así por completo el mundo exterior no comprendido en ese círculo (véase Niemietz contra Alemania, 16 de diciembre de 1992, párrafo 29, Serie A nº 251 B). Así pues, el artículo 8 garantiza un derecho a la "vida privada" en sentido amplio, incluido el derecho a llevar una "vida social privada", es decir, la posibilidad de que el individuo desarrolle su identidad social. A este respecto, el derecho en cuestión consagra la posibilidad de acercarse a los demás para establecer y desarrollar relaciones con ellos (véase Bigaeva contra Grecia, nº 26713/05, párrafo 22, 28 de mayo de 2009, y Özpınar contra Turquía, nº 20999/04, párrafo 45 in fine, 19 de octubre de 2010).

71. El Tribunal considera que la noción de "vida privada" puede incluir las actividades profesionales (véase Fernández Martínez contra España [GC], nº 56030/07, párrafo 110, CEDH 2014 –extractos-, y Oleksandr Volkov contra Ucrania, nº 21722/11, párrs. 165-66, CEDH 2013), o las actividades que tienen lugar en un contexto público (véase Von Hannover contra Alemania (nº 2) [GC], nº 40660/08 y nº 60641/08, párrafo 95, CEDH 2012). Las restricciones a la vida profesional de una persona pueden caer en el ámbito del artículo 8 cuando repercuten en la manera en que construye su identidad social a desarrollar relaciones con los demás. Cabe señalar a este respecto que es en el curso de su vida laboral cuando la mayoría de las personas tienen una oportunidad significativa, si no la mayor, de desarrollar relaciones con el mundo exterior (véase Niemietz, citado anteriormente, párrafo 29).

72. Por otra parte, en lo que respecta a la noción de "correspondencia", hay que señalar que en el texto del artículo 8 esta palabra no está calificada por ningún adjetivo, a diferencia del término "vida". Y, en efecto, el Tribunal ya ha declarado que, en el contexto de la correspondencia por medio de llamadas telefónicas, no debe hacerse tal calificación. En varios casos relativos a la correspondencia con un abogado, ni siquiera ha previsto la posibilidad de que el artículo 8 sea inaplicable por el hecho de que la correspondencia sea de carácter profesional (véase Niemietz, antes citado, párrafo 32, con referencias adicionales). Además, ha argumentado que las conversaciones telefónicas están cubiertas por las nociones de "vida privada" y "correspondencia" en el sentido del artículo 8 (véase Roman Zakharov contra Rusia [GC], nº 47143/06, párrafo 173, CEDH 2015). En principio, esto también es cierto cuando se realizan o reciben llamadas telefónicas desde o en locales comerciales (véase Halford, antes citado, párrafo 44, y Amann contra Suiza [GC], nº 27798/95, párrafo 44, CEDH 2000 II). Lo mismo se aplica a los correos electrónicos enviados desde el lugar de trabajo, que gozan de una protección similar de conformidad con el artículo 8, al igual que la información derivada de la supervisión de la utilización de Internet por una persona (véase Copland, citado anteriormente, párrafo 41 in fine).

73. De la jurisprudencia del Tribunal se desprende claramente que las comunicaciones procedentes de los locales comerciales, así como las procedentes del domicilio, deben quedar comprendidas en las nociones de "vida privada" y "correspondencia" en el sentido del artículo 8 del Convenio (véanse Halford, antes citado, párrafo 44; y Copland, citado anteriormente, párrafo 41). Para determinar si las nociones de "vida privada" y "correspondencia" son aplicables, el Tribunal ha examinado en varias ocasiones si las personas tenían una expectativa razonable de que se respetara y protegiera su intimidad (ibíd.; y en lo que respecta a la "vida privada", véase también Köpke contra Alemania (dec.), nº 420/07, 5 de octubre de 2010). En ese contexto, ha afirmado que una expectativa razonable de privacidad es un factor importante, aunque no necesariamente concluyente (véase Köpke, citado anteriormente).

[As. Barbulescu v. Rumanía]

Artículo 7. Respeto de la vida privada y familiar

Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones.

1. La demandante trabajaba desde 1990 en el Carmarthenshire College (“el College”). El College es un organismo estatutario administrado por el Estado y con poder, en virtud de los artículos 18 y 19 de la Ley de educación superior de 1992 (Further and Higher Education Act 1992), para otorgar sus propios títulos profesionales.

2. En 1995, la demandante devino ayudante personal del College Principal (“el CP”) y, desde finales de 1995, tuvo que trabajar en estrecha colaboración con el recién nombrado Deputy Principal (“el DP”).

3. En 1998, cuando se encontraba de vacaciones, la demandante fue a otro campus del centro educativo en compañía de uno de sus directores, de sexo masculino. Inmediatamente después, la demandante supo que el vicepresidente había interrogado a personas de este último campus con motivo de su visita. Él habría dejado entender que ella tenía una relación sentimental con el director en compañía de quien fue vista.

4. Por instigación del vicepresidente, las llamadas telefónicas, el correo electrónico y las conexiones a Internet de la demandante en su lugar de trabajo fueron puestas bajo vigilancia. El Gobierno sostiene que esta medida tendía a determinar si la interesada hacía un uso excesivo de los recursos del centro educativo en interés de sus fines personales.

Según él, el control de las llamadas telefónicas consistía en un análisis de las facturas telefónicas del centro educativo, con el detalle de las llamadas salientes, el día y la hora de las llamadas así como su duración y coste.

La demandante piensa que la duración y el número de las llamadas recibidas y efectuadas, así como los números de teléfono de las personas que la llamaban se consignaban también de forma completa y detallada. Según ella, el vicepresidente tuvo conocimiento, en al menos una ocasión, del nombre de una persona con quien ella mantuvo intercambios telefónicos

5. El vicepresidente vigiló igualmente el uso de Internet de la demandante.

El Gobierno reconoce que esta medida consistía en analizar las páginas visitadas por la demandante, así como el día, la hora y la duración de las visitas, y que la medida se aplicó de octubre a noviembre de 1999.

La demandante (...) estima que esta medida fue aplicada por más tiempo del que admite el Gobierno.

6. En noviembre de 1999 la demandante se dio cuenta que el uso de su dirección de correo profesional estaba siendo objeto de investigación...

Según el Gobierno, el control del correo electrónico consistía en un análisis de las direcciones electrónicas, así como de los días y las horas de envío de los correos. El control habría durado algunos meses y acabó a finales de noviembre de 1999.

La demandante, ella estima que su correo fue vigilado al menos durante seis meses, de mayo a noviembre de 1999. La demandante sostiene su tesis con pruebas documentales.

7. En la época de los hechos, ninguna regla en el centro educativo regía la vigilancia de las llamadas telefónicas, del correo electrónico, o de las conexiones de los empleados a páginas web.

8. Hacia marzo o abril del 2000, la demandante supo por otros miembros del personal del centro educativo que, entre 1996 y finales del año 1999, varias de sus actividades habían sido vigiladas por el vicepresidente u otras personas actuando en nombre de éste.

Ella piensa igualmente que el vicepresidente, u otras personas actuando por cuenta de éste, entraron en contacto con algunos destinatarios de sus llamadas telefónicas con el fin de identificar a los autores de las llamadas o de determinar el propósito de las mismas.

1. Argumentos del Gobierno

 * Admite que si bien se efectuó cierto seguimiento de las llamadas, el correo electrónico y la navegación por Internet de la demandante con anterioridad a noviembre de 1999, no se llegó a interceptar las llamadas telefónicas ni a analizar el contenido de las páginas web visitadas por ella. El seguimiento no consistió pues en nada más que un análisis de la información generada automáticamente para determinar si las instalaciones del College se habían usado con fines personales lo que, en sí mismo, no constituye una falta de respeto de la vida privada o la correspondencia. Se distingue del asunto P.G. y J.H. contra el Reino Unido, núm. 44787/1998, TEDH 2001-IX, puesto que en éste sí se efectuó una interceptación propiamente dicha de las llamadas. Existen diferencias significativas con el asunto Halford contra Reino Unido de 25 junio 1997... en el que las llamadas telefónicas de la demandante eran interceptadas en un teléfono que había sido designado para uso privado, en particular, para el proceso que le enfrenta con su empleador.

* En el supuesto de que el análisis de la relación de llamadas telefónicas, el correo electrónico e Internet se considerase una injerencia en el respeto de la vida privada o la correspondencia, el Gobierno señala que la injerencia estaba justificada.

En primer lugar, perseguía el fin legítimo de proteger los derechos y libertades de los demás al asegurar que no se abusase de unas instalaciones con cargo a los fondos públicos. En segundo lugar, la injerencia tenía un fundamento en derecho interno en la medida en que el College, como organismo estatutario... tenía el poder de controlar razonablemente sus instalaciones... Era razonablemente previsible que las instalaciones con las que cuenta un organismo estatutario con cargo a los fondos públicos no podían ser utilizadas en exceso con fines personales y que el College efectuaría un análisis de sus datos al objeto de determinar si existía alguna probabilidad de uso personal que requiriese ser investigado...

Estas medidas eran necesarias en una sociedad democrática, y proporcionadas, puesto que ninguna injerencia fue más allá de lo necesario para acreditar si había habido un uso personal excesivo de las instalaciones que mereciese una investigación.

 2. Argumentos de la demandante

No admite que no se leyese su correo electrónico ni que no se interceptasen sus llamadas telefónicas, pero manifiesta que, incluso si los hechos se produjeron como declara el Gobierno, es evidente que parte del seguimiento constituyó una injerencia en su derecho al respeto de la vida privada y la correspondencia.

Remite a la legislación aprobada con anterioridad a la alegada violación, a saber la Ley de Regulación de Competencias de Investigación de 2000) («la Ley de 2000») y el Reglamento sobre interceptación de comunicaciones en el ámbito profesional (”el Reglamento de 2000”) (apartado 20 supra), que la demandante aduce son un reconocimiento explícito del Gobierno de que tal seguimiento constituye una injerencia en virtud del artículo 8 y requiere una autorización para ser legal. Puesto que estas normas entraron en vigor en 2000, el fundamento legal para dicha injerencia es posterior a los acontecimientos en cuestión. Por tanto, la injerencia carecía de base legal en la legislación interna y es totalmente distinta de la situación en el asunto Peck (apartado 34 supra), en el que la autoridad local estaba debidamente facultada para grabar imágenes de lo que sucediese en su zona. En el presente caso el College carecía de la facultad expresa de vigilar a sus trabajadores y su capacidad legal no hacía probable tal vigilancia.

38. La demandante manifiesta que la conducta del College no era necesaria ni proporcionada. Había métodos razonables y menos invasivos que podían haberse utilizado como la redacción y publicación de una norma sobre el control del uso por los trabajadores del teléfono, Internet y el correo electrónico.

1.Ámbito de la vida privada

41. Según la reiterada jurisprudencia del Tribunal, las llamadas telefónicas que proceden de locales profesionales pueden incluirse en los conceptos de «vida privada» y de «correspondencia» a efectos del artículo 8.1 ( Sentencias Halford, previamente citada, ap. 44 y Amann contra Suiza [GC], núm. 27798/1995, ap. 43, TEDH 2000-II). Es lógico pues que los correos electrónicos enviados desde el lugar de trabajo estén protegidos en virtud del artículo 8, como debe estarlo la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet.

42. A la demandante no se le advirtió, en el presente caso, de que sus llamadas podían ser objeto de seguimiento, por lo que el Tribunal considera que ella podía razonablemente esperar que se reconociera el carácter privado de las llamadas efectuadas desde el teléfono del trabajo (Sentencia Halford, ap. 45). La demandante podía esperar lo mismo en lo que respecta al correo electrónico y la navegación por Internet.

2.Sobre si hubo una injerencia en los derechos garantizados en virtud del artículo 8

43. El Tribunal recuerda que la utilización de información relativa a la fecha y duración de las conversaciones telefónicas y en particular los números marcados, puede plantear un problema en relación con el artículo 8, ya que dicha información es «parte de las comunicaciones telefónicas» (Sentencia Malone contra el Reino Unido de 2 agosto 1984, serie A núm. 82, ap. 84). El mero hecho de que el College obtuviese estos datos legítimamente, en forma de facturas telefónicas, no es impedimento para constatar una injerencia en los derechos garantizados por el artículo 8 (ibidem). Asimismo, el almacenamiento de datos personales relativos a la vida privada de una persona se halla también en el ámbito de aplicación del artículo 8.1 (Sentencia Amann, previamente citada, ap. 65). Por tanto, es irrelevante que los datos objeto de tratamiento por el College no fuesen comunicados o utilizados contra la demandante en un procedimiento disciplinario o de otro tipo.

44. En consecuencia, el Tribunal considera que la recogida y almacenamiento de información personal relativa a las llamadas telefónicas, correo electrónico y navegación por Internet de la demandante, sin su conocimiento, constituye una injerencia en su derecho al respeto de su vida privada y su correspondencia, en el sentido del artículo 8 del Convenio.

3.Sobre si la injerencia estaba «prevista por la Ley»

45. El Tribunal recuerda que según su reiterada jurisprudencia la expresión «prevista por la Ley» implica –y ello se deduce del objeto y fin del artículo 8 – que exista una medida de protección legal en la legislación interna contra las injerencias arbitrarias de las autoridades públicas en los derechos protegidos por el artículo 8.1. Es así, incluso con más motivo, en áreas como el seguimiento en cuestión debido a la falta de vigilancia pública y el riesgo de abuso de la autoridad (Sentencia Halford, previamente citada, ap. 49).

46. Esta expresión no sólo requiere que la medida impugnada tenga alguna base en la legislación interna, sino que también se refiere a la calidad de la Ley en cuestión, siempre que sea compatible con la preeminencia del Derecho (ver, inter alia, Sentencias Khan contra Reino Unido de 12 mayo 2000, Repertorio de sentencias y resoluciones 2000-V, ap. 26; P.G. y J.H. contra Reino Unido, previamente citada, ap. 44). Para cumplir con la exigencia de la previsibilidad, la Ley debe emplear términos lo suficientemente claros para que todos puedan conocer en qué circunstancias y en qué condiciones pueden las autoridades recurrir a tales medidas (Sentencias, previamente citadas, Halford ap. 49 y Malone, ap. 67).

47. Al Tribunal no le convence la alegación del Gobierno de que los poderes del College le facultan para ofrecer formación superior y «hacer lo necesario y oportuno» con tal propósito, y considera el argumento poco convincente. Además, el Gobierno no ha argumentado que existiese a la sazón alguna disposición, en la legislación interna o las normas que regían en el College, que regulase las circunstancias en las que se pudiese hacer un seguimiento del uso del teléfono, correo electrónico o Internet por parte de los trabajadores. Asimismo, el Reglamento sobre interceptación de comunicaciones en el ámbito profesional (”el Reglamento de 2000”), dictado en desarrollo de la Ley de Regulación de Competencias de Investigación de 2000) («la Ley de 2000»), que establecían dicha disposición, aún no había entrado en vigor.

48. En consecuencia, puesto que el seguimiento no tenía a la sazón fundamento en Derecho interno, la injerencia en el presente caso no estaba «prevista por la Ley» tal y como exige el artículo 8.2 del Convenio. El Tribunal no excluye que el seguimiento del uso por parte de un trabajador del teléfono, el correo electrónico e Internet en el lugar de trabajo pueda considerarse «necesario en una sociedad democrática» en ciertas situaciones que persigan un fin legítimo. Sin embargo, habida cuenta de su anterior conclusión, no cabe pronunciarse sobre este extremo.

49. Por tanto, ha habido violación del artículo 8 a este respecto.

1. Del 1 de agosto de 2004 al 6 de agosto de 2007 trabajó en la oficina de Bucarest de S., una empresa privada rumana ("la empresa/el empresario"), como encargado de ventas. 

2. El reglamento interno de la empresa prohibía el uso de recursos de dicha empresa por parte de los empleados en los siguientes términos:

Artículo 50: "Se prohibirá estrictamente cualquier perturbación del orden y la disciplina en los locales de la empresa, en particular: ...el uso personal de ordenadores, fotocopiadoras, teléfonos o máquinas de télex o fax."

El reglamento no contenía ninguna referencia a la posibilidad de que la empresa monitorizara las comunicaciones de los empleados.

El demandante había sido informado del reglamento interno de la empresa y había firmado una copia, después de conocer su contenido.

4. En 2007, la oficina de Bucarest recibió y distribuyó entre todos sus empleados una nota informativa elaborada y enviada por la sede de Cluj el 26 de junio de 2007. El empresario pidió a los empleados que se familiarizaran con el aviso y que firmaran una copia del mismo.

Las partes más importantes de la notificación decían lo siguiente:

¡El tiempo que se pasa en la empresa debe ser tiempo de calidad para todos! ¡Vengan a trabajar para ocuparse de los asuntos de la empresa y profesionales, y no de sus propios problemas personales! No malgaste su tiempo usando Internet, el teléfono o el fax para asuntos ajenos al trabajo o a sus obligaciones. ¡Esto es lo que dictan [la educación elemental], el sentido común y la ley! ¡El empresario tiene el deber de supervisar y controlar el trabajo de los empleados y tomar medidas disciplinarias contra cualquier persona responsable de una falta! ¡Su mala conducta será cuidadosamente vigilada y castigada!
Debido a las repetidas infracciones [disciplinarias] hacia su superior, [así como] su uso privado de Internet, el teléfono y la fotocopiadora, su negligencia y el incumplimiento de sus obligaciones, la Sra. B.A. fue despedida por motivos disciplinarios! ¡Aprenda la lección de su mal ejemplo! ¡No cometas los mismos errores!
3. Lea atentamente el convenio colectivo, el reglamento interno de la empresa, la descripción de su trabajo y el contrato de trabajo que ha firmado. ¡Son la base de nuestra colaboración entre el empresario y el empleado! ... "

El demandante tuvo conocimiento de la notificación y la firmó entre el 3 y el 13 de julio de 2007.

5. Se desprende que del 5 al 13 de julio de 2007 el empresario grabó las comunicaciones del demandante del Yahoo Messenger en tiempo real.

6. El 13 de julio de 2007, el demandante fue convocado por el empresario para dar una explicación. En el aviso correspondiente se le informó que sus comunicaciones en Yahoo Messenger habían sido monitorizadas y había pruebas de que había utilizado Internet con fines personales, violando el reglamento interno. Se adjuntaron gráficos que indicaban su actividad en Internet era mayor que la de sus compañeros de trabajo. En esa etapa, no se le informó si la supervisión de sus comunicaciones también se refería a su contenido.

7. El mismo día, el demandante informó al empresario por escrito, que había utilizado Yahoo Messenger sólo para fines laborales.

8. A las 17.20 horas, el empresario lo citó de nuevo para que diera una explicación, mediante una nota redactada que decía lo siguiente:

"Por favor, explique por qué toda la correspondencia que intercambió entre el 5 y el 12 de julio de 2007 utilizando la identificación del sitio de S. Bucarest [Internet] tenía un fin privado, como se muestra en las cuarenta y cinco páginas adjuntas".

9. Las cuarenta y cinco páginas mencionadas en la notificación consistían en una transcripción de los mensajes que el demandante había intercambiado con su hermano y su prometida durante el período en que había sido monitorizado; los mensajes se referían a asuntos personales y algunos eran de naturaleza íntima. La transcripción también incluía cinco mensajes que el demandante había intercambiado con su prometida utilizando su cuenta personal de Yahoo Messenger; estos mensajes no contenían ninguna información íntima.

10. El 1 de agosto de 2007, el empresario rescindió el contrato de trabajo del demandante. El demandante impugnó su despido en una solicitud presentada ante el Tribunal del Condado de Bucarest.

127. ...considera que la reclamación que se le ha presentado se refiere al despido del demandante sobre la base del seguimiento realizado por su empresario. Más concretamente, debe determinar en el presente caso si las autoridades nacionales han realizado un ejercicio de ponderación, de conformidad con las exigencias del artículo 8 del Convenio, entre el derecho del demandante al respeto de su vida privada y su correspondencia, y los intereses del empresario. Por consiguiente, su tarea consiste en determinar si, a la luz de todas las circunstancias del caso, las autoridades nacionales competentes ponderaron adecuadamente los intereses en conflicto al aceptar las medidas de monitorización a las que el demandante esta sujeto (véase, mutatis mutandis, Palomo Sánchez y otros, citado anteriormente, párrafo 62). Reconoce que el empresario tiene un interés legítimo en garantizar el buen funcionamiento de la empresa, y que ello puede hacerse estableciendo mecanismos para comprobar que sus empleados cumplen sus obligaciones profesionales de manera adecuada y con la diligencia necesaria.

(...)

133. En cuanto a si el demandante había recibido una notificación previa de su empresario, el Tribunal ya había llegado a la conclusión de que no parecía haber sido informado con anticipación del alcance y la naturaleza de las actividades de monitorización de su empresario, ni de la posibilidad de que éste tuviera acceso al contenido real de sus mensajes (véase el párrafo 78 supra).

En cuanto a la posibilidad de supervisión, observa que el Tribunal de Primera Instancia se limitó a observar que "se había señalado a la atención de los empleados el hecho de que, poco antes de la sanción disciplinaria del demandante, se había despedido a otro empleado" (véase el párrafo 28 supra) y que el Tribunal de Apelación determinó que se había advertido al demandante de que no debía utilizar los recursos de la empresa para fines personales (véase el párrafo 30 supra). En consecuencia, los tribunales nacionales omitieron determinar si se había notificado con antelación al demandante la posibilidad de que la empresa introdujera medidas de supervisión, así como el alcance y la naturaleza de esas medidas.

El Tribunal considera que para calificar como notificación previa, la advertencia del empresario debe hacerse antes de que se inicien las actividades de supervisión, sobre todo cuando éstas implican también el acceso al contenido de las comunicaciones de los empleados. Las normas internacionales y europeas apuntan en esta dirección, exigiendo que el sujeto sea informado antes de que se lleven a cabo las actividades de supervisión (véanse los párrafos 38 y 43 supra; véase también, para una perspectiva de derecho comparado, el párrafo 53 supra). 

134. En lo que respecta al alcance de la supervisión y el grado de intrusión en la vida privada del demandante, el Tribunal observa que esta cuestión no fue examinada ni por el Tribunal de Primera Instancia ni por el Tribunal de Apelación (véanse los párrafos 28 y 30 supra), aunque parece que el empresario registró todas las comunicaciones del demandante durante el período de monitorización en tiempo real, tuvo acceso a ellas e imprimió su contenido (véanse los párrafos 17 y 21 supra).

135. Tampoco parece que los tribunales nacionales hayan evaluado suficientemente si existían razones legítimas que justificaran el seguimiento de las comunicaciones del demandante. El Tribunal se ve obligado a observar que el Tribunal de Apelación no identificó qué objetivo específico podría haber justificado un control tan estricto, en el presente caso. Es cierto que esta cuestión fue abordada por el Tribunal de Primera Instancia, que mencionó la necesidad de evitar que los sistemas informáticos de la empresa resultaran dañados, que la empresa incurriera en responsabilidad en caso de actividades ilegales en el ciberespacio y que se revelaran los secretos comerciales de la empresa (véase el párrafo 28 supra). Sin embargo, a juicio del Tribunal, estos ejemplos sólo pueden considerarse teóricos, ya que no hubo evidencia de que el demandante hubiera expuesto realmente a la empresa a ninguno de esos riesgos. Además, el Tribunal de Apelación no abordó en absoluto esta cuestión.

136. Además, ni el Tribunal de Primera Instancia ni el Tribunal de Apelación examinaron suficientemente si el objetivo perseguido por el empresario podría haberse alcanzado por métodos menos intrusivos que el acceso al contenido real de las comunicaciones del demandante.

137. Además, ninguno de los dos tribunales, Tribunal de Primera Instancia ni Tribunal de Apelación, consideraron la gravedad de las consecuencias de la supervisión y del consiguiente procedimiento disciplinario. A este respecto, el Tribunal observa que el demandante había recibido la sanción disciplinaria más severa, a saber, el despido.

138. Por último, el Tribunal observa que los tribunales nacionales no determinaron si, cuando el empresario convocó al demandante para que explicara su utilización de los recursos de la empresa, en particular de Internet (véanse los párrafos 18 y 20 supra), ya había accedido efectivamente al contenido de las comunicaciones en cuestión. Considera que las autoridades nacionales no establecieron en qué momento del procedimiento disciplinario, el empresario había accedido al contenido relevante. En opinión del Tribunal, aceptar que se pueda acceder al contenido de las comunicaciones en cualquier etapa del procedimiento disciplinario es contrario al principio de transparencia (véase, a este respecto, la Recomendación CM/Rec(2015)5, citada en el párrafo 43 supra; para una perspectiva de derecho comparado, véase el párrafo 54 supra).

139. Habida cuenta de lo anterior, el Tribunal considera que la conclusión del Tribunal de Apelación de que se ha logrado un justo equilibrio entre los intereses implicados (véase el párrafo 30 supra) es cuestionable. Tal afirmación parece un tanto formal y teórica. El Tribunal de Apelación no explicó las razones específicas vinculadas a las circunstancias particulares del demandante y de su empresario, que le condujeron a esa conclusión.

140. En estas condiciones, parece que los tribunales nacionales no determinaron, en particular, si el demandante había recibido una notificación previa de su empresa sobre la posibilidad de monitorizar sus comunicaciones en Yahoo Messenger; tampoco tuvieron en cuenta el hecho de que no había sido informado de la naturaleza o el alcance de la supervisión, ni el grado de intrusión en su vida privada y su correspondencia. Además, no determinaron, en primer lugar, las razones concretas que justificaban la introducción de las medidas de monitorización; en segundo lugar, si el empresario podría haber utilizado medidas que implicaran una menor intrusión en la vida privada y la correspondencia del demandante; y en tercer lugar, si se podría haber accedido a las comunicaciones sin su conocimiento (véanse los párrafos 120 y 121 supra).

141. Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, y a pesar del margen de apreciación del Estado demandado, el Tribunal considera que las autoridades nacionales no protegieron adecuadamente el derecho del demandante al respeto de su vida privada y su correspondencia y que, por consiguiente, no lograron una ponderación justa entre los intereses implicados. Por lo tanto, se ha producido una violación del artículo 8 del Convenio. 

10. En el momento de los hechos relevantes, las demandantes trabajaban todas en un supermercado de la cadena M. situado en Sant Celoni (provincia de Barcelona). Las tres primeras demandantes eran cajeras, mientras que la cuarta y la quinta eran vendedoras detrás de un mostrador.

11. A partir de marzo de 2009, el gerente del supermercado observó algunas inconsistencias entre el nivel de existencias y las cifras de ventas. En los meses siguientes identificó pérdidas de 7.780 euros (EUR) en febrero, 17.971 euros en marzo, 13.936 euros en abril, 18.009 euros en mayo y 24.614 euros en junio.

12. En el marco de una investigación interna para esclarecer las pérdidas, el 15 de junio de 2009 el gerente instaló cámaras de circuito cerrado, algunas visibles y otras ocultas. Las cámaras visibles estaban dirigidas a las entradas y salidas del supermercado. Las cámaras ocultas se colocaron a cierta altura y se dirigieron hacia las cajas. Tres cajas fueron cubiertas por el alcance de cada cámara, incluyendo las áreas delante y detrás de los mostradores. Las partes no indicaron el número exacto de cajas que estaban siendo vigiladas; los documentos del expediente muestran que se filmaron al menos cuatro cajas.

13. Durante una reunión se informó al personal del supermercado de la instalación de las cámaras visibles debido a las sospechas de la dirección sobre los robos. Ni el personal ni el comité de personal fueron informados de las cámaras ocultas. Previamente, en 2007, la empresa había notificado a la Agencia Española de Protección de Datos su intención de instalar cámaras de CCTV en sus tiendas. La Agencia había señalado las obligaciones de proporcionar información en virtud de la legislación sobre protección de datos personales.
Se había instalado un cartel que indicaba la presencia de cámaras de CCTV en la tienda donde trabajaban las demandantes, pero las partes no indicaron su ubicación ni el contenido preciso.

14. El 25 de junio de 2009 la dirección del supermercado informó al representante sindical de que las imágenes grabadas por las cámaras ocultas habían revelado robos de mercancías en las cajas registradoras por parte de varios empleados. El representante observó las grabaciones. 

15. El 25 y 29 de junio de 2009 todos los trabajadores sospechosos de robo fueron llamados a entrevistas individuales. Catorce empleados fueron despedidos, incluyendo a las cinco demandantes. Antes de cada entrevista, las demandantes y otros empleados afectados tuvieron una reunión con el representante del sindicato, quien les dijo que había visto las grabaciones de vídeo. Durante la reunión, varios empleados admitieron que habían participado en los robos con otros colegas.

16. Durante las entrevistas individuales, a las que asistieron el gerente, el representante legal de la empresa M. y el representante sindical, se notificó a los empleados afectados su despido por motivos disciplinarios con efecto inmediato. En las cartas de despido entregadas a las demandantes se indicaba que las cámaras de circuito cerrado de televisión las habían filmado, en varias ocasiones entre el 15 y el 18 de junio de 2009, ayudando a los clientes u otros empleados del supermercado a robar mercancías y robando ellas mismos las mercancías. Entre los hechos, las cartas indicaban que las tres primeras demandantes, que trabajaban en las cajas registradoras, habían permitido a clientes y colegas ir a la caja registradora y salir de la tienda con mercancías que no habían pagado. Añadían que esas demandantes habían escaneado los artículos presentados en la caja por los clientes o los colegas y luego habían cancelado las compras, con el resultado de que la mercancía no había sido pagada. Explicaron que la comparación entre los bienes que los clientes se llevaron y los recibos de venta había permitido demostrarlo. En cuanto a las demandantes cuarta y quinta, las cámaras les habían pillado robando mercancía con la ayuda de sus colegas de la caja. Según el empleador, estos actos constituían un grave incumplimiento de las obligaciones de buena fe y lealtad exigidas en la relación laboral y justificaban la rescisión del contrato con efecto inmediato.

17. Además, las demandantes tercera, cuarta y quinta firmaron un acuerdo denominado "acuerdo transaccional" con el representante legal de la empresa. Estos acuerdos fueron firmados conjuntamente por el representante sindical. En virtud de los acuerdos, ambas partes confirmaron la rescisión del contrato de trabajo por parte del empleador y declararon que habían llegado a un acuerdo a fin de evitar la incertidumbre sobre cualquier futura controversia jurídica. Las demandantes reconocieron los robos de la mercancía, como se indica en las cartas de despido, y respaldaron la decisión del empleador de rescindir sus contratos de trabajo. La empresa se comprometió a no iniciar acciones penales contra las empleadas. Se adjuntó al acuerdo una liquidación final de las cuentas pendientes y las partes declararon que renunciaban a cualquier reclamación contra la otra parte en virtud del contrato de trabajo.

18. En ningún momento antes de su despido, ni durante la reunión con el representante del sindicato ni durante sus entrevistas individuales, las demandantes pudieron ver las grabaciones de las cámaras de circuito cerrado. 

125. ...cabe señalar que las tareas de las demandantes se realizaban en un lugar que estaba abierto al público e implicaba un contacto permanente con los clientes. A este respecto, el Tribunal considera que es necesario distinguir, en el análisis de la proporcionalidad de una medida de videovigilancia, los distintos lugares en los que se llevó a cabo la vigilancia, a la luz de la protección de la privacidad que un empleado podría razonablemente esperar. Esa expectativa es muy elevada en los lugares de carácter privado, como los aseos o los vestuarios, en los que se justifica una mayor protección, o incluso la prohibición total de la videovigilancia (véanse, a este respecto, los instrumentos internacionales pertinentes citados en los párrafos 61 y 65 supra). Sigue siendo elevada en las zonas de trabajo cerradas, como las oficinas. Es manifiestamente inferior en los lugares visibles o accesibles a los compañeros o, como en el presente caso, al público en general.

...

126. En cuanto al alcance de la medida en el tiempo, el Tribunal observa que si bien, como alegaron las demandantes, el empleador no había fijado de antemano la duración de la videovigilancia, en realidad ésta duraba diez días y cesaba en cuanto se identificaba a los empleados responsables. Por consiguiente, la duración de la vigilancia no parece excesiva en sí misma (compárese con Köpke, citado anteriormente, donde una duración de catorce días no se consideró desproporcionada). Por último, sólo el gerente del supermercado, el representante legal de la empresa y el representante sindical vieron las grabaciones obtenidas mediante la videovigilancia impugnada antes de que los propios demandantes fueran informados. Teniendo en cuenta estos factores, el Tribunal considera que la intrusión en la vida privada de las demandantes no alcanzó un alto grado de gravedad.

127. En cuanto a las consecuencias de la vigilancia impugnada para las demandantes, el Tribunal considera que fueron importantes porque los empleados afectados fueron despedidos sobre la base de las grabaciones obtenidas por ese medio. No obstante, observa, como también señalaron los tribunales nacionales, que la videovigilancia y las grabaciones no fueron utilizadas por el empleador para ningún otro fin que el de localizar a los responsables de las pérdidas registradas de bienes y adoptar medidas disciplinarias contra ellos (compárese con Peck, citado anteriormente, §§ 62-63, en el que las imágenes grabadas por una cámara de circuito cerrado de televisión de lugares públicos que mostraban el intento de suicidio del demandante se habían distribuido a los medios de comunicación).

128. Los tribunales nacionales consideraron además que, en las circunstancias del caso, no había ningún otro medio de cumplir el objetivo legítimo perseguido y que, por consiguiente, la medida debía considerarse "necesaria" en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (véase el párrafo 33 supra). Aunque hubiera sido deseable que los tribunales nacionales examinaran más a fondo la posibilidad de que el empleador hubiera recurrido a otras medidas que supusieran una menor intrusión en la vida privada de los empleados, el Tribunal no puede dejar de señalar que la magnitud de las pérdidas identificadas por el empleador hacía pensar que los robos habían sido cometidos por varias personas y que la facilitación de información a cualquier empleado podría muy bien haber desvirtuado el objetivo de la videovigilancia, que era, como señalaron esos tribunales, descubrir a los responsables de los robos, pero también obtener pruebas para utilizarlas en los procedimientos disciplinarios contra ellos.

129. El Tribunal observa además que el derecho interno prescribió cierto número de medidas con el fin de impedir toda injerencia indebida en los derechos de las personas cuyos datos personales fueron objeto de recogida o tratamiento. La Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal en particular confería a esas personas el derecho a ser informadas de antemano de esas medidas, como se dispone en el artículo 5 de la Ley, junto con el derecho de acceso, rectificación y supresión respecto de los datos recogidos. La exigencia de proporcionalidad en la recogida y utilización de las imágenes obtenidas mediante videovigilancia se estableció expresamente en la Instrucción 1/2006 y, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los tribunales nacionales debían examinar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de esas medidas a la luz de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución (véanse los párrafos 47, 50 y 54 supra).

130. En cuanto a si, por último, se había informado a las demandantes de la instalación de la videovigilancia, el Tribunal observa que no se discute que se habían instalado dos tipos de cámaras en el supermercado en el que trabajaban: por una parte, cámaras visibles dirigidas hacia las entradas y salidas de la tienda, de las que el empleador había informado al personal; y, por otra, cámaras ocultas dirigidas hacia las zonas de caja, de las que no se había informado ni a las demandantes ni a los demás miembros del personal. En las observaciones de las partes se afirmaba que se habían colocado uno o más carteles de información en el supermercado para informar al público la presencia de cámaras de circuito cerrado de televisión, pero no se ha determinado el contenido exacto de la información de esos tableros.

131. El Tribunal observa que, si bien tanto la legislación española como las normas internacionales y europeas pertinentes no parecen exigir el consentimiento previo de las personas sometidas a videovigilancia o, más en general, de las personas a las que se recaban sus datos personales, esas normas establecen que, en principio, es necesario informar a las personas interesadas, de manera clara y previa a su aplicación, de la existencia y las condiciones de esa recogida de datos, aunque sólo sea de manera general (véanse los párrafos 47, 60 y 63 supra). Considera que el requisito de transparencia y el consiguiente derecho a la información son de carácter fundamental, en particular en el contexto de las relaciones laborales, en las que el empleador tiene importantes facultades con respecto a los empleados y debe evitarse todo abuso de esas facultades (véanse los párrafos 61 y 62 y 64 y 65 supra). No obstante, cabe señalar que el suministro de información a la persona objeto de la vigilancia y su alcance constituyen sólo uno de los criterios que deben tenerse en cuenta para evaluar la proporcionalidad de una medida de este tipo en un caso determinado. Sin embargo, si no se dispone de esa información, las medidas derivadas de los demás criterios serán aún más importantes.

132. En el presente caso, el Tribunal observa que los tribunales de trabajo que examinaron las reclamaciones de las demandantes llevaron a cabo un ejercicio de equilibrio detallado entre, por una parte, su derecho al respeto de su vida privada y, por otra, el interés del empleador en garantizar la protección de sus bienes y el buen funcionamiento de la empresa. Observa que los criterios de proporcionalidad establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y seguidos en el presente caso se aproximan a los que ha desarrollado en su propia jurisprudencia. Así pues, los tribunales nacionales verificaron si la videovigilancia estaba justificada por una finalidad legítima y si las medidas adoptadas a tal efecto eran adecuadas y proporcionadas, observando en particular que la finalidad legítima perseguida por el empleador no podía alcanzarse con medidas menos intrusivas para los derechos de las demandantes.

133. Es cierto que los tribunales laborales no tuvieron en cuenta el hecho de que el empleador, como alegaban las demandantes, no les había facilitado la información previa requerida por el artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, al considerar que la cuestión era irrelevante y no podía poner en tela de juicio la proporcionalidad, en sentido constitucional, de la medida, siempre que se cumplieran los demás criterios establecidos por el Tribunal Constitucional. Dada la importancia del derecho a la información en esos casos, el Tribunal considera que sólo un requisito primordial relativo a la protección de intereses públicos o privados importantes podría justificar la falta de información previa.

134. Sin embargo, en las circunstancias específicas del presente caso, teniendo en cuenta en particular el grado de intrusión en la privacidad de las demandantes (véanse los párrafos 125 y 26 supra) y las razones legítimas que justifican la instalación de la videovigilancia, el Tribunal considera que los tribunales de trabajo pudieron, sin sobrepasar el margen de apreciación concedido a las autoridades nacionales, considerar que la injerencia en la privacidad de las demandantes era proporcionada (véase, para una situación similar, Köpke, citado supra). Así pues, si bien no puede aceptar la proposición de que, en términos generales, la más mínima sospecha de apropiación indebida o de cualquier otro acto ilícito por parte de los empleados podría justificar la instalación de una videovigilancia encubierta por parte del empleador, la existencia de una sospecha razonable de que se ha cometido una falta grave y la magnitud de las pérdidas identificadas en el presente caso pueden parecer una justificación de peso. Esto es tanto más cierto en una situación en la que el buen funcionamiento de una empresa se ve amenazado no sólo por la sospecha de mala conducta de un solo empleado, sino más bien por la sospecha de una acción concertada de varios empleados, ya que esto crea una atmósfera general de desconfianza en el lugar de trabajo.

135. Además, como sostuvo el Gobierno, las demandantes tenían otros recursos a su disposición, según lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, con el fin concreto de obtener sanciones por las infracciones de esa legislación. Así pues, las demandantes podrían haber denunciado ante el Organismo de Protección de Datos el incumplimiento por parte del empleador de su obligación de proporcionar información previa, como se exige en el artículo 5 de esa Ley. El organismo estaba facultado para investigar la presunta infracción de la ley e imponer sanciones financieras a la persona responsable. 
También podría haber remitido el asunto a los tribunales ordinarios a fin de obtener reparación por la presunta violación de sus derechos en virtud de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. El Tribunal observa a este respecto que, si bien la jurisprudencia citada por el Gobierno (véase el párrafo 49 supra) se refiere efectivamente a una situación que no es idéntica a la del presente caso, el derecho a obtener reparación por los daños causados por una violación de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal estaba expresamente previsto en el artículo 19 de dicha ley y no hay razón para poner en duda la eficacia de ese recurso en este momento.

136. Así pues, el derecho interno había puesto a disposición de las demandantes otros recursos para garantizar la protección específica de los datos personales, pero éstos optaron por no utilizarlos. El Tribunal reitera a este respecto que la protección efectiva del derecho al respeto de la vida privada en el marco de la videovigilancia en el lugar de trabajo puede garantizarse por diversos medios, que pueden corresponder al derecho laboral pero también al derecho civil, administrativo o penal (véase, mutatis mutandis, Bărbulescu, citado anteriormente, § 116). 

137. En estas circunstancias, teniendo en cuenta las importantes medidas que ofrece el marco jurídico español, incluidos los recursos que las demandantes no utilizaron, y el peso de las consideraciones que justifican la videovigilancia, tal como las han tenido en cuenta los tribunales nacionales, el Tribunal concluye que las autoridades nacionales no incumplieron sus obligaciones positivas en virtud del artículo 8 del Convenio como para sobrepasar su margen de apreciación. Por consiguiente, no ha habido ninguna violación de esa disposición.

1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

1. Los trabajadores tienen como derechos básicos, con el contenido y alcance que para cada uno de los mismos disponga su específica normativa, los de:

a) Trabajo y libre elección de profesión u oficio.

b) Libre sindicación.

c) Negociación colectiva.

d) Adopción de medidas de conflicto colectivo.

e) Huelga.

f) Reunión.

g) Información, consulta y participación en la empresa.

2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:

a) A la ocupación efectiva.

b) A la promoción y formación profesional en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo, así como al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad.

c) A no ser discriminadas directa o indirectamente para el empleo o, una vez empleados, por razones de estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, identidad sexual, expresión de género, características sexuales, afiliación o no a un sindicato, por razón de lengua dentro del Estado español, discapacidad, así como por razón de sexo, incluido el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral.

d) A su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales.

e) Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.

f) A la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida.

g) Al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

h) A cuantos otros se deriven específicamente del contrato de trabajo.

1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue.

2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.

3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.

4. El empresario podrá verificar el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones.

Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

1. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida.

En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica.

2. En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos.

3. La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores. La supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de grabación se realizará atendiendo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 de esta ley.

1. Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo.

2. Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión.

2. Los hechos en los que tiene su origen el presente recurso, relevantes para su resolución, son los siguientes:

a) La demandante de amparo venía prestando sus servicios para la empresa Bershka BSK España, S.A. El 21 de junio de 2012 fue despedida por transgresión de la buena fe contractual. El departamento de seguridad de Inditex, a raíz de la instalación de un nuevo sistema de control informático de caja, detectó que en la tienda y caja donde prestaba sus servicios la demandante existían múltiples irregularidades, de lo que podría desprenderse una apropiación dineraria por parte de alguno de los trabajadores que trabajaban en dicha caja, entre ellos la demandante. Por ello encargaron a la empresa Prosegur Compañía de Seguridad, S.A., que instalara una cámara de videovigilancia en la tienda donde prestaba sus servicios la demandante y que controlara la caja donde trabajaba.

La cámara se instaló, no comunicando a los trabajadores dicha instalación, si bien en el escaparate del establecimiento, en un lugar visible, se colocó el distintivo informativo.

b) El día 21 de junio de 2012 se comunicó a la demandante su despido. En la carta de despido constaba que era despedida disciplinariamente porque se había venido apropiando de efectivo de la caja de la tienda, en diferentes fechas y de forma habitual. En concreto, se señalaba los días y horas en los que se había apropiado del importe de 186,92 €, habiendo realizado para ocultar dicha apropiación las operaciones falsas de devoluciones de venta de prendas.

c) La demandante de amparo presentó demanda de despido contra Bershka BSK España, S.A. En su demanda solicitaba la declaración de nulidad del despido por atentar contra su honor, intimidad y dignidad, y subsidiariamente la declaración de improcedencia. La trabajadora en su demanda sostuvo que en el centro de trabajo no existía comunicación al público ni carteles comunicativos de la existencia de cámaras de videograbación, ni tampoco comunicación a la Agencia de Protección de Datos, ni autorización por la sección de seguridad privada de la comisaría de policía de León, ni tampoco comunicación o informe previo del comité de empresa de la instalación de la videograbación.

En definitiva, la exigencia de finalidad legítima en el tratamiento de datos prevista en el art. 4.1 LOPD viene dada, en el ámbito de la videovigilancia laboral, por las facultades de control empresarial que reconoce el art. 20.3 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, siempre que esas facultades se ejerzan dentro de su ámbito legal y no lesionen los derechos fundamentales del trabajador.

Por ello, como hemos señalado, aunque no se requiere el consentimiento expreso de los trabajadores para adoptar esta medida de vigilancia que implica el tratamiento de datos, persiste el deber de información del art. 5 LOPD. Sin perjuicio de las eventuales sanciones legales que pudieran derivar, para que el incumplimiento de este deber por parte del empresario implique una vulneración del art. 18.4 CE exige valorar la observancia o no del principio de proporcionalidad. Debe ponderarse así el derecho a la protección de datos y las eventuales limitaciones al mismo justificadas en el cumplimiento de las obligaciones laborales y las correlativas facultades empresariales de vigilancia y control reconocidas en el art. 20.3 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, en conexión con los arts. 33 y 38 CE. En efecto, la relevancia constitucional de la ausencia o deficiencia de información en los supuestos de videovigilancia laboral exige la consiguiente ponderación en cada caso de los derechos y bienes constitucionales en conflicto; a saber, por un lado, el derecho a la protección de datos del trabajador y, por otro, el poder de dirección empresarial imprescindible para la buena marcha de la organización productiva, que es reflejo de los derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE y que, como se ha visto, en lo que ahora interesa se concreta en la previsión legal ex art. 20.3 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores que expresamente faculta al empresario a adoptar medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones laborales (SSTC 186/2000, de 10 de julio, FJ 5, y 170/2013, de 7 de octubre, FJ 3). Esta facultad general de control prevista en la ley legitima el control empresarial del cumplimiento por los trabajadores de sus tareas profesionales (STC 170/2013, de 7 de octubre, y STEDH de 12 de enero de 2016, caso Barbulescu v. Rumania), sin perjuicio de que serán las circunstancias de cada caso las que finalmente determinen si dicha fiscalización llevada a cabo por la empresa ha generado o no la vulneración del derecho fundamental en juego.

Obviamente, el sometimiento de la falta o insuficiencia de información al reiterado juicio de proporcionalidad requerirá determinar en cada supuesto, con carácter previo, si se ha producido o no la indicada omisión de la información debida.

Pues bien, centrándonos ya en el presente caso, la recurrente en amparo considera vulnerado el art. 18.4 CE porque no había sido informada previamente de la instalación de cámaras de videovigilancia en el puesto de trabajo. Como señala la Sentencia recurrida, las cámaras de videovigilancia instaladas en la tienda donde prestaba sus servicios la recurrente en amparo captaron su imagen apropiándose de dinero y realizando, para ocultar dicha apropiación, operaciones falsas de devoluciones de venta de prendas. Ante estos hechos la trabajadora fue despedida.

Según consta en los hechos probados de las resoluciones recurridas, la cámara estaba situada en el lugar donde se desarrollaba la prestación laboral, enfocando directamente a la caja, y en el escaparate del establecimiento, en un lugar visible, se colocó el distintivo informativo exigido por la instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras. La necesidad de adecuar la videovigilancia a las exigencias del derecho fundamental a la protección de datos ha llevado a la Agencia Española de Protección de Datos, en ejercicio de la competencia que le atribuye el art. 37.1 c) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, a dictar la citada instrucción para adecuar los tratamientos de imágenes con fines de vigilancia a los principios de dicha Ley Orgánica y garantizar los derechos de las personas cuyas imágenes son tratadas por medio de tales procedimientos. Esta instrucción, en su artículo 3, exige a los responsables que cuenten con sistemas de videovigilancia cumplir con el deber de información previsto en el art. 5 de la Ley Orgánica 15/1999, y a tal fin deberán «colocar, en las zonas videovigiladas, al menos un distintivo informativo ubicado en lugar suficientemente visible, tanto en espacios abiertos como cerrados» y «tener a disposición de los/las interesados impresos en los que se detalle la información prevista en el art. 5.1 de la Ley Orgánica 15/1999». El contenido y el diseño del distintivo informativo se ajustará a lo previsto en el anexo de esta instrucción, según el cual, el distintivo deberá incluir una referencia a la Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos, una mención a la finalidad para la se tratan los datos («zona videovigilada») y una mención expresa a la identificación del responsable ante quien puedan ejercitarse los derechos a los que se refieren los arts. 15 y siguientes de la Ley Orgánica 15/1999.

Como hemos señalado, en cumplimiento de esta obligación, la empresa colocó el correspondiente distintivo en el escaparate de la tienda donde prestaba sus servicios la recurrente en amparo, por lo que ésta podía conocer la existencia de las cámaras y la finalidad para la que habían sido instaladas. Se ha cumplido en este caso con la obligación de información previa pues basta a estos efectos con el cumplimiento de los requisitos específicos de información a través del distintivo, de acuerdo con la instrucción 1/2006. El trabajador conocía que en la empresa se había instalado un sistema de control por videovigilancia, sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control. Lo importante será determinar si el dato obtenido se ha utilizado para la finalidad de control de la relación laboral o para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato, porque sólo si la finalidad del tratamiento de datos no guarda relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual el empresario estaría obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores afectados.

En este caso, el sistema de videovigilancia captó la apropiación de efectivo de la caja de la tienda por parte de la recurrente que por este motivo fue despedida disciplinariamente. Por tanto, el dato recogido fue utilizado para el control de la relación laboral. No hay que olvidar que las cámaras fueron instaladas por la empresa ante las sospechas de que algún trabajador de la tienda se estaba apropiando de dinero de la caja.

En consecuencia, teniendo la trabajadora información previa de la instalación de las cámaras de videovigilancia a través del correspondiente distintivo informativo, y habiendo sido tratadas las imágenes captadas para el control de la relación laboral, no puede entenderse vulnerado el art. 18.4 CE. Por ello, el control que debe realizar este Tribunal de las resoluciones judiciales recurridas en amparo ha de recaer, precisamente en enjuiciar si, como exige la doctrina reiterada de este Tribunal, el órgano jurisdiccional ha ponderado adecuadamente que la instalación y empleo de medios de captación y grabación de imágenes por la empresa ha respetado el derecho a la intimidad personal de la solicitante de amparo, de conformidad, nuevamente, con las exigencias del principio de proporcionalidad (SSTC 186/2000, de 10 de julio, FJ 6, y 98/2000, de 10 de abril, FJ 8).

5. Como señala la STC 186/2000, de 10 de julio, FJ 6, «el empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere el art. 20.3 LET, intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo. Los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos (STC 292/1993, de 18 de octubre, FJ 4). Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (SSTC 99/1994, de 11 de abril, FJ 7; 6/1995, de 10 de enero, FJ 3, y 136/1996, de 23 de julio, FJ 7). Pero, además de ello, la jurisprudencia constitucional ha mantenido, como no podía ser de otro modo, que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (así, entre otras, SSTC 94/1984, de 16 de octubre; 108/1989, de 8 de junio; 171/1989, de 19 de octubre; 123/1992, de 28 de septiembre; 134/1994, de 9 de mayo, y 173/1994, de 7 de junio), ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 22). Por eso, este Tribunal ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven «el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito –modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente– de su libertad constitucional (STC 6/1998, de 13 de enero), pues, dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo deberá producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado respeto de los derechos fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del derecho a la intimidad personal que protege el art. 18.1 CE, teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad».

En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) [SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5; 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 e), y 37/1998, de 17 de febrero, FJ 8]

Del razonamiento contenido en las Sentencias recurridas se desprende que, en el caso que nos ocupa, la medida de instalación de cámaras de seguridad que controlaban la zona de caja donde la demandante de amparo desempeñaba su actividad laboral era una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de que alguno de los trabajadores que prestaban servicios en dicha caja se estaba apropiando de dinero); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si algunos de los trabajadores cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE.

El 9 de mayo de 2018 la empresa anunció al Comité Inter-centros la implantación de un proyecto denominado "Tracker-Repartidores" para facilitar a los clientes el seguimiento del estado de sus pedidos denominado "Proyecto Tracker" en los siguientes términos que constan en el acta de la reunión:

"La empresa explica al comité de empresa que, se ha puesto en marcha un proyecto para que los clientes puedan seguir al estado de su pedido y saber cuándo sale de la tienda, en que parte del recorrido se encuentra y cuando le llega a su casa. La finalidad de este proyecto es adaptar la compañía a las nuevas tecnologías, dar un mejor servicio al cliente y mejorar el ratio de pedidos que se entregan más tarde de la hora prevista. Para llevar a cabo este proyecto, los trabajadores deberán aportar un teléfono tipo Smartphone que les permita descargarse al APP que Telepizza, ha creado al efecto. Será necesario el uso de la APP por los empleados que realicen la labor de reparto a domicilio con uso de vehículo ya que los pedidos que se entregan andando, no serán objeto inicialmente, de control por este sistema al ser las direcciones muy cercanas a los centros de trabajo. El seguimiento del pedido se realiza a través de dicha APP. El empleado será el responsable de activar y desactivar la APP al iniciar y concluir su turno de trabajo. La empresa abonara a los empleados un importe mensual por jornada de trabajo fija contratada, para compensar el desgaste de la herramienta que aporta el empleado, así como el consumo de datos móviles por tener activa la APP en el momento del reparto. Se informará y formará a todos los trabajadores de este nuevo sistema de organización y control de la actividad de reparto, debiendo los actuales trabajadores, recepcionan dichos documentos. Como consecuencia de esta política comercial la empresa anuncia la intención de incluir en las nuevas contrataciones la siguiente cláusula:

"Para el desarrollo de las funciones propias del puesto de trabajo, concretamente en la realización delas funciones de reparto de productos, objeto del presente contrato, el trabajador deberá aportar un teléfono móvil de su propiedad con conexión a internet (Smartphone) que permita la instalación y correcto funcionamiento de la aplicación (app) creada por Telepizza a dichos efectos. El teléfono móvil v aplicación mencionados deberán utilizarse durante la totalidad de la jornada laboral del trabajador a efectos de que tanto la empresa como sus clientes puedan realizar un seguimiento entiempo real v mediante geolocalización, de la ubicación de los pedidos que se realizan.
Será responsabilidad del trabajador acudir al centro de trabajo con el citado dispositivo en plenas condiciones de utilización (batería cargada, tarifa de datos disponible, etc.) y obligación suya desconectarse de la aplicación (app) una vez finalizada su jornada laboral. La aportación de teléfono móvil por parte del trabajador deberá realizarse en los términos y resto de condiciones de utilización que en cada momento consten en la normativa interna de la empresa y, en caso de incumplimiento de la misma, será de aplicación el régimen disciplinario previsto en el convenio colectivo aplicable. La negativa reiterada o imposibilidad sobrevenida de aportación de esta herramienta por parte del trabajador, o de la aplicación informática antes mencionada, será causa suficiente para la extinción del contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el artículo 49.1.b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Concretamente el trabajador, tendrá un plazo de diez días para repararlo y ponerlo de nuevo en funcionamiento al undécimo día. A partir del momento de la carencia del teléfono o bien finalizado el período de diez días sin que el trabajador hubiese aportado nuevamente su propio teléfono, se procederá a suspender el contrato de trabajo del citado empleado por un período máximo de dos meses.
Finalizado dicho periodo el contrato se dará por definitivamente finalizado. Durante el período de suspensión".

La empresa explicó que en el caso de los repartidores de alta entre la plantilla la aceptación de este sistema sería voluntaria. La representación social solicitó información para poder realizar sus valoraciones sobre el proyecto anunciado.

Según la parte recurrente y en lo relativo al juicio de proporcionalidad al que se refiere la sentencia recurrida, considera que la medida adoptada supera ese criterio al no responder a un capricho empresarial sino que pretende evitar un déficit comercial competitivo frente a la competencia, por lo que resulta necesaria, siendo el sistema implantado la única alternativa idónea para el tracking o seguimiento de pedidos, sin que el hecho de que el móvil sea propiedad del empleado altere esa proporcionalidad y ello porque es posible pactar la aportación de esos elementos a cambio de una compensación económica, máxime cuando con el sistema no se accede a datos personales del trabajador al margen de su ubicación. Se manifiesta por el recurrente que socialmente el uso del móvil con conexión a internet está totalmente implantado en un alto porcentaje de la población y esa aportación del trabajador no tiene que ser diferente a la que incluso pactan las partes en relación con la motocicleta. Igualmente, considera que la identificación del numero de móvil es consecuencia de lo pactado en el contrato y en todo caso este dato así como el email no es personal ya que puede ser empresarial o no pertenecer al empleado.

(...)

La sentencia recurrida lo primero que aborda, en su fundamento jurídico sexto, es un análisis del proyecto empresarial, en el marco del derecho a la protección de datos de carácter personal de los trabajadores. Y sobre este extremo, lo que advierte es que el juicio de proporcionalidad no se supera en este caso en tanto que la finalidad perseguida con el proyecto se podía cubrir con otros medios de menor injerencia en los derechos fundamentales de los trabajadores que además, no implicarían intromisión en datos de carácter personal - número de teléfono, dirección de correo electrónico-. Junto a ello, y en este examen del derecho de protección de datos de carácter personal, se añade otra omisión de la empresa como la de proporcionar a los trabajadores la información de los arts. 12 y 13 del Reglamento 679/2016, entonces vigente. Siendo ese el fundamento de la sentencia recurrida, debemos señalar que dicha resolución no cuestiona que la geolocalización por la que se va a tener un seguimiento del pedido que debe entregar el repartidor al cliente no sea un método adecuado o idóneo a tal finalidad -se dice por la Sala de instancia que la medida obedece a fines constitucionalmente legítimos en el desarrollo a la libre empresa como son el control del empleado en el desempeño de supuesto de trabajo y la oferta de un mejor servicio al cliente, (f.d. sexto)- sino que la configuración dada al mismo por la demandada no es conforme a derecho. Por tanto, no está negando que sea una medida legítima para determinados fines o que con ella no se vaya a evitar un déficit comercial competitivo, en un momento en el que, ciertamente, ese sistema de prestar el servicio al cliente se extiende en este y otros sectores sino, simplemente, que el que ella ha implantado no supera los criterios constitucionales ni legales, cuando existen otras formas de ejecutar ese sistema que no sea ese. Esto es, el test de idoneidad, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, que es a lo que se refiere la sentencia recurrida, no es el que ha impedido superar el juicio de proporcionalidad sino el test de necesidad.

En el sentido de que el medio o instrumento al que ha acudido la empresa para obtener aquel objetivo no es adecuado por existir otros medios menos invasivos y, en este extremo, la recurrente no ha desvirtuado lo que al respecto señala la Sala de instancia, al indicar que existen otros instrumentos que, siendo adecuados para cubrir la finalidad que persigue la empresa, resultan ser no invasivos de aquellos derechos constitucionalmente protegidos. Es cierto que empresa y trabajador pueden pactar las condiciones que estimen oportunas, que puedan afectar a las herramientas necesarias para el desarrollo de la actividad empresarial, pero aquí no se está analizando un pacto sino un proyecto implantado unilateralmente por la empresa del que, además de no haberse informado debidamente a la representación legal de los trabajadores, estos discrepan del mismo porque, junto a lo anterior, llega a establecer causas de suspensión y extinción vinculadas a conductas del trabajador al margen de las exigencias legales que deben seguirse a tal efecto.

Tampoco el hecho de que la aportación por el trabajador del móvil venga acompañada de una compensación económica es elemento suficiente para interferir y dar por superado el juicio de proporcionalidad y menos cuando las partes afectadas discrepan razonablemente del quantum asignado y que la sentencia de instancia lo califica de insuficiente. Lo que la sentencia recurrida entiende, de forma totalmente razonable, es que hay medios menos invasivos para poder alcanzar el fin perseguido. En definitiva, el motivo no ha desvirtuado las razones ofrecidas en la sentencia recurrida sobre el juicio de proporcionalidad, no pudiendo aceptarse que la aportación por parte del trabajador de su móvil personal sea lo mismo que si lo aporta la empresa ya que en ese caso no estarían en juego derechos de los trabajadores como los que aquí se están debatiendo. Ni tampoco estamos ante una situación equiparable a la aportación de motocicleta propiedad del trabajador porque, insistimos y al margen de que ese instrumento no está en su configuración y herramienta de trabajo vinculado a datos personales, se trata de fijar si la medida adoptada no conculca los derechos fundamentales de los trabajadores.

Máxime si a ello unimos lo que la Sala de instancia añade como elemento que contribuye a la vulneración del derecho a la protección de datos personales, como el relativo a la falta de información a los trabajadores de los arts. 12 y 13 del Reglamento 679/2016. Información que no es la que señala la parte recurrente, cuando se remite al hecho probado decimo cuarto, sino la relativa a la información que recoge el citado art. 13, en materia de tratamiento de los datos (recordemos la STC 39/2016 que nos dice "El deber de información previa forma parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos, pues resulta un complemento indispensable de la necesidad de consentimiento del afectado. El deber de información sobre el uso y destino de los datos personales que exige la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal está íntimamente vinculado con el principio general de consentimiento para el tratamiento de los datos, pues si no se conoce su finalidad y destinatarios, difícilmente puede prestarse el consentimiento. Por ello, a la hora de valorar si se ha vulnerado el derecho a la protección de datos por incumplimiento del deber de información, la dispensa del consentimiento al tratamiento de datos en determinados supuestos debe ser un elemento para tener en cuenta dada la estrecha vinculación entre el deber de información y el principio general de consentimiento").

La clave de la discusión se centra en si el empleo de sistemas de geolocalización por parte de la empresa constituye una infracción a la privacidad y protección de datos del trabajador o si, por el contrario, se justifica dentro de las prerrogativas de gestión y supervisión empresarial. En este contexto, se hace hincapié en la importancia de la previa notificación y el consentimiento informado como elementos esenciales para legitimar el uso de dichas herramientas tecnológicas en el entorno laboral.

La jurisprudencia y la doctrina apuntan a que, para que la implementación de sistemas de control como el GPS sea legítima, se deben cumplir ciertos requisitos: debe existir una finalidad legítima relacionada con la naturaleza del trabajo y las responsabilidades del trabajador; los medios empleados para el control deben ser idóneos, necesarios y proporcionados en relación con dicha finalidad; y, crucialmente, debe haberse informado previamente al trabajador sobre el uso de estos sistemas, su propósito y alcance.

En el caso que nos ocupa, el uso del GPS en el vehículo asignado a la trabajadora parece responder a una necesidad legítima de controlar el cumplimiento de las tareas laborales y garantizar la seguridad y coordinación del trabajo, especialmente dado que el vehículo se proporciona exclusivamente para fines profesionales. La limitación explícita del uso del vehículo a la jornada laboral, comunicada previamente a la trabajadora, elimina la expectativa de privacidad respecto al uso del vehículo fuera del horario laboral y durante los períodos de baja.

La obtención y utilización de datos de geolocalización que indican el movimiento del vehículo en tiempos no laborales, sin reflejar información personal sobre la trabajadora más allá de su posible incumplimiento de las instrucciones de uso del vehículo, no parece constituir per se una invasión a su intimidad. Esto se debe a que la medida de control implementada (el GPS en el vehículo) y la información obtenida a través de este medio están directamente relacionadas con la esfera laboral y no invaden aspectos de la vida privada del trabajador que excedan su relación laboral y las responsabilidades asumidas.

No obstante, este análisis debe ser siempre casuístico y considerar los detalles específicos de cada situación, evaluando si en la práctica la implementación y uso de estos sistemas de control respetan los principios de proporcionalidad, necesidad y mínima intervención. En este sentido, la jurisprudencia subraya la necesidad de equilibrar los derechos y expectativas de privacidad del trabajador con los intereses legítimos de la empresa en el ejercicio de sus funciones de supervisión y control.

Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.

2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.

Las partes formalizaron contrato de trabajo en fecha 12 de noviembre de 2019 con previsión de inicio para el 16 de diciembre de 2019. Ambas partes acordaron el supeditar la vigencia del contrato a la superación satisfactoria del chequeo de antecedentes profesionales realizado por la compañía con carácter previo a la contratación. En ese contrato se prevé que el actor trabajará de lunes a viernes, durante cuarenta horas semanales, de 08.30 a 17.30 horas, incluyendo una hora para comer. También se prevé que trabajará horas adicionales y/o horas fuera de las horas normales de trabajo del Empleado; si se considera necesario por parte de CloudPay para cumplir con las necesidades comerciales de la empresa. En caso de que tuviesen la consideración de horas extraordinarias serán debidamente compensadas de acuerdo con lo establecido en el Convenio Colectivo (hecho no controvertido, contrato de trabajo).

SEXTO.- El actor prestó servicios de forma presencial hasta el 20 de marzo de 2020. Su horario era, según previsión contractual, de 08:30 a 17:30 horas, con una hora para comer. A partir del 20 de marzo de 2020, el actor pasó a prestar servicios en la modalidad de teletrabajo (hecho no controvertido y contrato de trabajo).

SÉPTIMO.- Durante el año 2020, el actor remitió a la empresa un total de 10.971 correos electrónicos. De estos, 181 fueron enviados durante el fin de semana. Además, 9.225 fueron enviados entre las 07:00 y las 17:00 horas; 1.394 entre las 17:00 y las 22:00 horas; y 322 entre las 22:00 y las 06:00 horas (folios 747 a 781, 965 y fundamento jurídico primero, declaración del Sr. Gaspar).

OCTAVO.- En fecha 15 de junio de 2021, la empresa remitió un correo electrónico a su plantilla informando sobre la inminente implantación de un registro de jornada, cuya política se implementó el 1 de julio de 2021 (folios 955 a 963). Antes de esta fecha, la empresa disponía de un manual para actualizar las horas de trabajo (folios 946 a 953), pero no contaba con un registro de jornada propiamente dicho (hecho no controvertido, declaración de la Sra. María Inmaculada, informe de Inspección de Trabajo).

NOVENO.- La empresa dispone de un plan de prevención de fecha 4 de marzo de 2020 (folios 992 a 1000). Dispone también de una evaluación de riesgos laborales de 21 de abril de 2020, con referencia a determinados factores psicosociales, actualizada en fecha 10 de mayo de 2021 (folios 1002 a 1058). No dispone de protocolo de desconexión digital (declaración de la Sra. María Inmaculada, directora de recursos humanos en Europa).

DUODÉCIMO.- El actor inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el 8 de febrero de 2021. Inició clínica ansiosa en contexto de estrés laboral, con seguimiento del CSMA Dreta Eixample, pendiente de psicometría. Presentaba cefalea de características tensionales que, tras la administración de analgesia convencional, se controló correctamente. En el mes de julio de 2021, el actor refirió empeoramiento de clínica ansiosa, con pensamientos rumiativos acerca de su trabajo. La psicometría reportó trastorno histriónico de la personalidad con rasgos TLP y estrés postraumático (folios 797 a 806).

DÉCIMO QUINTO.- En el año 2021 el actor interpuso denuncia contra la empresa ante la Inspección de Trabajo por vulnerarse su derecho a la desconexión digital. La empresa demandada reconoció ante esa inspección que no contaba con un registro de jornada adecuado y suficiente a efectos de hacer constar las horas efectivamente realizadas por los trabajadores de su plantilla.

Primero.- Señalará al efecto el Magistrado de instancia al efecto, dicho sea en resumen de sus distintas consideraciones y en cuanto ahora interesar referir visto el contenido del recurso interpuesto contra su sentencia, que "...los incumplimientos contractuales en los que incurrió la empresa comportaron que el actor se viera expuesto a jornadas muy prolongadas y en horarios intempestivos, comprometiendo su derecho al descanso y a la desconexión digital, situación que ha podido incidir en el proceso de incapacidad temporal iniciado en fecha 8 de febrero de 2021 y en el que todavía se encuentra inmerso..."; que "....la parte actora alega también que esos incumplimientos han entrañado la vulneración de derechos fundamentales.....invoca los arts. 15 y 18 de la Constitución y el art. 88 de la Ley preventivo, incluida la desconexión digital, no implica necesariamente la vulneración de derechos fundamentales sin perjuicio de una eventual responsabilidad civil en caso de contingencia profesional y de la acreditación de nexo causal entre la conducta de la empresa y el daño causado.....(que) obviamente debe dirimirse en otro procedimiento......(y que) no consta siquiera que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor derive de contingencia profesional.....no consta tampoco que haya promovido un expediente en tal dirección.....es cierto que el actor acusa problemas de salud que pueden guardar relación con el trabajo pero eso no presupone que la empresa haya observado conductas tendentes a perjudicar su integridad física o moral...no se ha probado ningún acoso laboral ni un móvil o comportamientos empresariales ordenados a quebrantar la salud del actor......(y) tampoco consta la vulneración del derecho fundamental a la intimidad....por lo que debe desestimarse la pretensión encaminada a una declaración de vulneración de derechos fundamentales así como la indemnización asociada en el importe de 110.000 €...." (apartado cuarto de la relación de fundamentos jurídicos).

Quinto.- Establecidos o registrados los hechos sometidos a examen y centrado el objeto del recurso que la Sala puede examinar, cabe ya referirse a las normas legales y constitucionales a las que el recurrente remite. Como elemento central, podría decirse, de su argumentación, aparecerá el derecho a la denominada "desconexión digital". Un derecho que, y para el ámbito "laboral", quedará definido en el art. 88 de la L.O. 3/2018. Sanciona dicho precepto, recordemos, que "los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar". Un derecho que, y al decir del mismo legislador social, se adaptará "....a la naturaleza y objeto de la relación laboral con la finalidad de "potenciar, utilizando el término legal empleado al efecto, los derechos a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar" y que, añadirá, sus particulares contenidos "se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores".

Sí dispone que, y en todo caso, corresponderá al empleador elaborar "una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática" y que, además, "preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas". Una regulación legal que, por lo demás, cabe añadir, se ocupa de adaptar en el ordenamiento interno el Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

Adaptación que, como ha podido comprobarse con su lectura, implica o incorpora una prácticamente nula concreción de su contenido en tanto que se limita a su simple reconocimiento para remitir después, y en orden a la determinación o concreción de este, a la acción de los operadores sociales, y advirtiendo ya de la necesidad de que la misma tenga en cuenta, se module o adecue, el contenido de la actividad profesional o de servicios de que se trate. De entrada, cabe situar la determinación o mandato legal en el ámbito temporal concreto al que remite, el de aquel que no corresponde al tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido (art. 88.1 citado). Una remisión regulatoria para los operadores sociales que ofrece en sí misma toda una "pista", por decirlo así, de la dificultad de proceder a su reconocimiento o integración en la lista de derechos fundamentales efectuada en la Sección primera del Capítulo Segundo del Título Primero de la Constitución; o, dicho en otra forma más sencilla, en la lista constitucional de los denominados derechos fundamentales.

En este mismo sentido, y como ya ha podido advertir la "doctrina" de suplicación, siendo cierto que el derecho a la limitación del tiempo de trabajo y a periodos de descanso diarios y semanales, así como a un periodo de vacaciones anuales retribuidas "constituye un derecho fundamental para el Derecho de la Unión en virtud del artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16)", eso no significa que se trate de un derecho fundamental de los recogidos en la Constitución española, puesto que en ésta la limitación del tiempo de trabajo y el derecho al descanso aparecen en el artículo 40.2 dentro de los principios rectores de la política social y económica" (STSJMadrid 4/11/2020 RS 430/2020). Circunstancia o, mejor, consideración del todo ajustada a la estructura constitucional del Título I de la Constitución que obligaría per se a descartar, por las razones procesales más arriba aludidas, la procedencia de un pronunciamiento de la Sala sobre cualesquiera indemnización que no esté, como se ha visto, vinculada directa y necesariamente a una lesión de derechos fundamentales realizada en el ámbito de un procedimiento de extinción de contrato de trabajo (art. 26.2 L.R.J.S.). 

"PRIMERO.- CBM SERVICIOS AUDIOVISUALES SL tiene adjudicado el servicio ENG para Radiotelevisión Madrid SA para atender a grabaciones y directos tanto con la participación de RTVM, como de forma autónoma, en cuyo caso el servicio de ENG incluirá todas las acciones necesarias para la captación, transmisión y entrega de imágenes y sonido a RTVM de contenidos en directo o materiales grabados.

SEGUNDO.- Este servicio desde el punto operativo distingue entre: - Servicio ENG estándar: con cobertura de 8 horas diarias, continuadas o divididas en dos sesiones, para la prestación de servicios ENG con independencia de días laborables o festivos con flexibilidad de horas de inicio y fin, en función de las necesidades de RTVM. - Servicio ENG extendido: De iguales características que el estándar pero con 10 horas de duración. - Servicio ENG integral nocturno: para cubrir servicios de forma integral incluyendo el servicio informativo de presentación y comentarios de la noticia, en horario de 0:00 a 6:00 si bien el adjudicatario estará obligado a, conservando el número de horas efectivas, adaptarlo a las necesidades de RTVM.

TERCERO.- La empresa tiene 16 centros de trabajo en toda España con un total de 295 trabajadores. El centro de Pozuelo de Alarcón presta el servicio ENG para RTVM y cuenta aproximadamente con 45 trabajadores.

CUARTO.- El centro de Trabajo de Pozuelo de Alarcón tiene 3 delegados sindicales: 2 de CSI- CSIF y uno de CC.OO.

QUINTO.- Es de aplicación al vínculo de la empresa con sus trabajadores el II Convenio Colectivo de la Industria de Producción Audiovisual.

SEXTO.- Todos los trabajadores cobran plus de disponibilidad al amparo del artículo 22 del Convenio Colectivo.

SÉPTIMO.- Entre el 4 de abril de 2022 y el 8 de octubre de 2022 se ha realizado un total de 6.627 servicios como consecuencia del contrato con RTVM. En ese mismo período ha precisado de alteración horaria un total de 59 servicios al menos con 12 horas de antelación con carácter general si bien en ocasiones no se llegaba a esas 12 horas.

OCTAVO.- Estos cambios se realizan contactando con el trabajador a través del teléfono de empresa o mail corporativo. Si no contestan se les contacta en su teléfono personal. En caso de que el trabajador decline el encargo, se llama a otro trabajador.

NOVENO.- Los trabajadores con jornada a tiempo completa realizan una jornada de 40 horas semanales.

DÉCIMO.- La inspección de trabajo ha llevado a cabo el siguiente requerimiento a la empresa: En ningún caso las excepciones a las 12 horas podrán convertirse en situaciones habituales. En materia de desconexión digital, se señala que "En caso de que los trabajadores firmen la supresión del consentimiento, CBM solo podrá utilizar los teléfonos móviles puestos a disposición por la empresa y los correos corporativos, nunca los dispositivos particulares o privados".

En el último motivo -sexto del recurso- se denuncia infracción del artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales en relación con el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores sobre los derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión.

Los hechos probados señalan que todos los trabajadores cobran un plus de disponibilidad al amparo del artículo 22 del Convenio Colectivo que indica

"1. Plus de disponibilidad. -Dadas las específicas características de los trabajos a realizar durante las producciones audiovisuales, especialmente en su fase de rodaje o grabación, pero también en ocasiones durante su pre y postproducción, se establece que la jornada de trabajo efectivo de ciertos trabajadores/as durante estas fases podrá llegar a ser la máxima legal establecida en el artículo 34.1 del Estatuto de los Trabajadores. El plus de disponibilidad, con carácter de complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador de realizar la jornada indicada en el párrafo anterior, así como de incorporarse a su puesto de trabajo o permanecer en él fuera de esa jornada, cuando las necesidades del servicio así lo requieran. Con este complemento se entiende que quedan retribuidos tanto el hecho en sí de la disponibilidad como la mayor dedicación y jornada de trabajo, sin derecho a otra percepción. Su importe será de una cuantía igual al 25 por 100 del salario base del trabajador/a".

Por tanto, el plus de disponibilidad retribuye, no solo la ampliación de jornada sino que esta empiece o finalice fuera de lo programado inicialmente siempre y cuando se respete el contenido del artículo 17 c) del Convenio de aplicación, por ello la Sala comparte el razonamiento de instancia cuando dice "Si la empresa está facultada a poder llamar a los trabajadores para llevar a cabo cambios de jornada las doce horas previas a tener que realizar un servicio esto implica que en ocasiones tendrá que hacerlo en los tiempos de descanso y si el trabajador cobra Disponibilidad deberá estar disponible. Cuestión diferente es que el trabajador opte por la no disponibilidad".

El motivo se desestima y con ello el recurso confirmando la sentencia recurrida. 

1. La presente ley se aplicará a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.

También será de aplicación esta ley a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

2. Se declaran expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior:

a) Los socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias.

b) Los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común.

c) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

d) Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el Capítulo III del Título II de la presente Ley.

e) Cualquier otra persona que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 1.1 de la presente Ley.

1. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.

2. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones:

a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.

Lo dispuesto en el párrafo anterior, respecto de la prohibición de tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena, no será de aplicación en los siguientes supuestos y situaciones, en los que se permitirá la contratación de un único trabajador:

1. Supuestos de riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses.

2. Períodos de descanso por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento familiar.

3. Por cuidado de menores de siete años que tengan a su cargo.

4. Por tener a su cargo un familiar, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, en situación de dependencia, debidamente acreditada.

5. Por tener a su cargo un familiar, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, con una discapacidad igual o superior al 33 por ciento, debidamente acreditada.

En estos supuestos, el Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente tendrá el carácter de empresario, en los términos previstos por el artículo 1.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

En lo no previsto expresamente, la contratación del trabajador por cuenta ajena se regirá por lo previsto por el artículo 15.1.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo. Para los supuestos previstos en los números 3, 4 y 5 anteriores, el contrato se celebrará por una jornada equivalente a la reducción de la actividad efectuada por el trabajador autónomo sin que pueda superar el 75 por ciento de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable, en cómputo anual. A estos efectos se entenderá por trabajador a tiempo completo comparable lo establecido en el artículo 12 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. En estos supuestos, la duración del contrato estará vinculada al mantenimiento de la situación de cuidado de menor de siete años o persona en situación de dependencia o discapacidad a cargo del trabajador autónomo, con una duración máxima, en todo caso, de doce meses.

Solamente se permitirá la contratación de un único trabajador por cuenta ajena aunque concurran dos o más de los supuestos previstos. Finalizada la causa que dio lugar a dicha contratación, el trabajador autónomo podrá celebrar un nuevo contrato con un trabajador por cuenta ajena por cualquiera de las causas previstas anteriormente, siempre que, en todo caso, entre el final de un contrato y la nueva contratación transcurra un periodo mínimo de doce meses, salvo que el nuevo contrato tuviera como causa alguna de las previstas en los números 1 y 2.

No obstante, en los supuestos de suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento familiar, riesgo durante el embarazo o lactancia natural o protección de mujer víctima de violencia de género, así como en los supuestos de extinción del contrato por causas procedentes, la persona trabajadora autónoma podrá contratar a un trabajador o trabajadora para sustituir a la persona inicialmente contratada, sin que, en ningún momento, ambas personas trabajadoras por cuenta ajena puedan prestar sus servicios de manera simultánea y sin que, en ningún caso, se supere el período máximo de duración de la contratación previsto en el presente apartado.

En los supuestos previstos en los números 3, 4 y 5, solamente se permitirá la contratación de un trabajador por cuenta ajena por cada menor de siete años o familiar en situación de dependencia o discapacidad igual o superior al 33 por ciento.

La contratación por cuenta ajena reglada por el presente apartado será compatible con la bonificación por conciliación de la vida profesional y familiar vinculada a la contratación, prevista en el artículo 30 de esta Ley.

b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.

c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.

d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.

e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.

3. Los titulares de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes.

1. Contratación y Condiciones de Trabajo

Desiderio firmó un contrato el 8 de septiembre de 2015 con Glovoapp23 SL para la realización de tareas como recadería, pedidos o microtareas, bajo el estatus de trabajador autónomo. Esta relación comenzó con Desiderio registrándose en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el inicio de su actividad, asumiendo las obligaciones fiscales y de seguridad social correspondientes. Más tarde, al identificar que un significativo porcentaje de sus ingresos provenía exclusivamente de Glovo, se formalizó un contrato específico para trabajadores autónomos económicamente dependientes, adaptando la relación a esta particular forma contractual que reconoce cierta dependencia económica del trabajador hacia la empresa.

2. Actividad de la Empresa

Glovo es descrita como una start-up tecnológica que se especializa en el desarrollo y manejo de plataformas digitales destinadas a ofrecer servicios de recadería y logística. A través de su aplicación, conecta a comercios locales con usuarios finales para facilitar la compra y entrega de productos. Este modelo de negocio coloca a Glovo en el papel de intermediario, coordinando los servicios de entrega a través de una red de repartidores autónomos.

3.Funcionamiento de la App de Glovo

La aplicación de Glovo actúa como un intermediario digital que conecta a comercios locales y usuarios finales con repartidores independientes. A través de la aplicación, los usuarios pueden solicitar una amplia gama de servicios, desde la compra y entrega de productos hasta tareas más específicas como el envío de documentos. La plataforma de Glovo está diseñada para ser intuitiva, permitiendo a los usuarios realizar pedidos con facilidad y ofreciendo a los repartidores una herramienta efectiva para gestionar su trabajo.

3.1Proceso de Asignación de Tareas

Los repartidores, después de registrarse y ser aprobados por Glovo, tienen la capacidad de acceder a la aplicación para recibir tareas. La asignación de pedidos funciona de la siguiente manera:

• Reserva de Franjas Horarias: Los repartidores pueden seleccionar las franjas horarias en las que desean trabajar, indicando así su disponibilidad a Glovo. Esta característica proporciona una cierta flexibilidad, permitiendo a los repartidores planificar su jornada laboral según sus necesidades y preferencias.

• Recepción de Pedidos: Una vez que el repartidor ha marcado que está disponible, comienza a recibir notificaciones de pedidos (también conocidos como "slots") que coinciden con su franja horaria y zona geográfica. Estos pedidos pueden ser aceptados de manera automática o manual:

  • Asignación Automática (AA): En este modo, la aplicación asigna pedidos al repartidor de manera automática, basándose en algoritmos que buscan optimizar la eficiencia del servicio. El repartidor tiene la opción de rechazar manualmente el pedido asignado si así lo desea.
  • Asignación Manual (MA): El repartidor puede elegir manualmente entre los pedidos disponibles, seleccionando aquellos que prefiera realizar. Esta modalidad ofrece mayor control sobre los pedidos que se aceptan, pero requiere que el repartidor esté activamente seleccionando tareas.

• Realización del Pedido: Una vez aceptado un pedido, el repartidor se encarga de completarlo siguiendo las instrucciones proporcionadas por la aplicación y el cliente. Esto puede implicar recoger un producto de un comercio y entregarlo en la dirección especificada por el cliente o realizar otras tareas asignadas.

3.2 Estructura de Retribución

La retribución de los repartidores se basa en una combinación de factores que incluyen una tarifa por pedido completado, a la que se pueden añadir cantidades adicionales por conceptos como la distancia recorrida y el tiempo de espera. Este sistema de pago pretende compensar a los repartidores de manera justa por los servicios prestados, teniendo en cuenta no solo la entrega en sí, sino también los aspectos logísticos relacionados con la misma.

4. Autonomía y Condiciones Laborales

Autonomía Operativa

Los repartidores disfrutan de una notable autonomía en varios aspectos de su trabajo, reflejando un componente clave de la propuesta de valor de Glovo para atraer a trabajadores independientes. Esta autonomía se manifiesta en:

• Elección de Horarios: Los repartidores tienen la libertad de elegir las franjas horarias en las que desean trabajar, lo que les permite adaptar su labor a otras obligaciones o preferencias personales. Esta flexibilidad horaria es fundamental para muchos que buscan en el trabajo autónomo una alternativa a los horarios rígidos típicos del empleo tradicional.

• Selección de Pedidos: A través de la app, los repartidores pueden elegir, en cierta medida, los pedidos que prefieren realizar. Esta capacidad de elección les permite gestionar la carga de trabajo y optimizar sus rutas para maximizar la eficiencia y, potencialmente, sus ingresos.

• Método de Trabajo: Aunque los repartidores deben seguir ciertas pautas establecidas por Glovo para la ejecución de los servicios, tienen libertad para organizar su método de trabajo, como la ruta a seguir para las entregas.

Condiciones Laborales y Restricciones

A pesar de la autonomía mencionada, existen varias condiciones y restricciones que enmarcan y limitan la libertad de los repartidores, subrayando la dependencia operativa y organizativa respecto de Glovo:

• Sistema de Puntuación: Glovo implementa un sistema de puntuación que afecta la asignación de pedidos y, por lo tanto, las oportunidades de ingreso de los repartidores. Este sistema puede influir en la autonomía de los repartidores al incentivar comportamientos específicos y priorizar ciertas franjas horarias o tipos de pedidos.

• Directrices de la Empresa: Aunque los repartidores pueden organizar su trabajo con cierta libertad, deben adherirse a las directrices de Glovo respecto al proceso de entrega, la comunicación con los clientes y el manejo de los pedidos. Esto incluye el uso obligatorio de la app de Glovo para la gestión de tareas, lo que introduce un nivel de supervisión y control por parte de la empresa.

• Gestión de Incidencias y Soporte: La interacción con Glovo en situaciones de enfermedad o indisponibilidad revela un aspecto de la relación laboral donde la autonomía del repartidor se ve limitada. La necesidad de comunicar estas situaciones y la respuesta de la empresa a las mismas reflejan una estructura de soporte y gestión de recursos humanos típica de relaciones laborales más tradicionales.

• Inversiones y Gastos: Aunque los repartidores utilizan sus propios medios (como vehículos y teléfonos móviles) para realizar el trabajo, esta inversión inicial y los gastos operativos corren por su cuenta, lo que puede afectar su rentabilidad y autonomía económica.

Herramientas: Los repartidores usan sus propios vehículos y dispositivos móviles para realizar las entregas, siendo responsables de sus costes. Están geolocalizados durante su jornada laboral, lo que permite un seguimiento de su actividad y la libre elección de rutas.

5. Relación y Comunicación con Glovo

La comunicación entre Desiderio y Glovo, especialmente en situaciones de enfermedad o indisponibilidad, se realizaba a través del correo electrónico. Esto demuestra un nivel de relación directa y la existencia de procedimientos para gestionar incidencias.

DECIMOSÉPTIMO.- Las partes procesales suscribieron un contrato de TRADE. Sin embargo, no concurren las condiciones exigidas por el art. 11.2 de la LETA para tener la condición de TRADE:

1) Una de ellas es «Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente». El demandante no llevaba a cabo su actividad con sus propios criterios organizativos sino con sujeción estricta a los establecidos por Glovo.
2) Otra es «Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.» El actor únicamente contaba con una moto y con un móvil. Se trata de medios accesorios o complementarios. La infraestructura esencial para el ejercicio de esta actividad es el programa informático desarrollado por Glovo que pone en contacto a los comercios con los clientes finales. La citada plataforma constituye un elemento esencial para la prestación de servicio. El actor carecía de una infraestructura propia significativa que le permitiera operar por su cuenta.

DECIMOCTAVO.- 1. Es cierto que en el contrato suscrito por Glovo con el actor constan varios elementos que, en principio, parecen contrarios a la existencia de un contrato de trabajo, como la capacidad de rechazar clientes o servicios, de elegir la franja en la que va a prestar servicios o de compatibilizar el trabajo con varias plataformas.

2. Pese a ello, la teórica libertad de elección de la franja horaria estaba claramente condicionada. Es cierto que en los hechos probados de autos se afirma que el trabajador podía rechazar pedidos sin penalización alguna. Pero también se declara probado que los repartidores con mayor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados (hecho probado séptimo). El sistema de puntuación de los repartidores se nutre de tres factores, uno de los cuales es la realización de los servicios en las horas de mayor demanda (las denominadas «horas diamante»). La sentencia da por reproducido el contenido del documento 62 del ramo de prueba de la demandada. En él aparecen las oscilaciones virtualmente diarias de la puntuación del demandante: cada día el programa informático puntuaba al repartidor. El desempeño del actor era evaluado diariamente. La percepción de ingresos del repartidor depende de si realiza o no servicios y de cuántos servicios realiza. Se declara probado que «los repartidores que tienen mejor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados que vayan entrando». En la práctica este sistema de puntuación de cada repartidor condiciona su libertad de elección de horarios porque si no está disponible para prestar servicios en las franjas horarias con más demanda, su puntuación disminuye y con ella la posibilidad de que en el futuro se le encarguen más servicios y conseguir la rentabilidad económica que busca, lo que equivale a perder empleo y retribución. Además, la empresa penaliza a los repartidores, dejando de asignarles pedidos, cuando no estén operativos en las franjas reservadas, salvo causa justificada debidamente comunicada y acreditada. La consecuencia es que los repartidores compiten entre sí por las franjas horarias más productivas, existiendo una inseguridad económica derivada de la retribución a comisión sin garantía alguna de encargos mínimos, que propicia que los repartidores intenten estar disponibles el mayor período de tiempo posible para acceder a más encargos y a una mayor retribución. Se trata de un sistema productivo caracterizado por que no se exige el cumplimiento de un horario rígido impuesto por la empresa porque las microtareas se reparten entre una pluralidad de repartidores que cobran en función de los servicios realizados, lo que garantiza que haya repartidores que acepten ese horario o servicio que deja el repartidor que no quiera trabajar.

3. La empresa ha establecido un sistema de puntuación que, entre otros factores, se nutre de la valoración del cliente final. El establecimiento de sistemas de control de la actividad productiva basados en la valoración de clientes constituye un indicio favorable a la existencia de un contrato de trabajo. Así, la sentencia del TS de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999, concluye la existencia de un contrato de trabajo sobre la base de una pluralidad de indicios, incluyendo el hecho de que la empresa tenía "un servicio de inspección que revisaba, entre otros, el trabajo realizado por el actor y recibe las quejas que pudieran tener los clientes sobre su actividad".

DECIMONOVENO.- Existen otros indicios favorables a la existencia de una relación laboral:

1. La geolocalización por GPS del demandante mientras realizaba su actividad, registrando los kilómetros que recorría, es también un indicio relevante de dependencia en la medida en que permite el control empresarial en tiempo real del desempeño de la prestación. Los repartidores están sujetos a un permanente sistema de control mientras desarrollan la prestación del servicio.
2. Glovo no se limitaba a encomendar al repartidor la realización de un determinado servicio sino que precisaba cómo debía prestarse, controlando el cumplimiento de las indicaciones a través de la aplicación. Así, se establecía que el repartidor debía realizar el servicio en el plazo máximo acordado; se especificaba cómo debía dirigirse al usuario final; se le prohibía utilizar distintivos corporativos tales como camisetas, gorros, etc. Por consiguiente, Glovo estableció instrucciones dirigidas a los repartidores relativas a cómo realizar la prestación del servicio. El actor se limitaba a recibir las órdenes de Glovo en virtud de las cuales debía recoger cada pedido de un comercio y llevarlo al domicilio de un cliente final. La realización de esta tarea estaba sujeta a las reglas precisas impuestas por la empresa.
3. Glovo proporcionó al actor una tarjeta de crédito para que pudiera comprar productos para el usuario: cuando se adquiere un producto para entregarlo al consumidor final, el repartidor utiliza una tarjeta de crédito proporcionada por Glovo. Y se pactó que, si el repartidor necesitaba un adelanto para el inicio de la actividad, Glovo le realizaría un adelanto de 100 euros.
4. Glovo abona de una compensación económica por el tiempo de espera. Se trata del tiempo que el repartidor pasa en el lugar de recogida esperando su pedido.
5. En el contrato de TRADE suscrito por ambas partes se especifican trece causas justificadas de resolución del contrato por la empresa consistentes en incumplimientos contractuales del repartidor: por retraso continuado en la prestación del servicio; realización deficiente o defectuosa de los servicios; ofensas verbales o físicas a las personas que presten servicios para Glovo, usuarios, proveedores o cualquier tercero relacionado con Glovo; transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño de las funciones encomendadas... Algunas de ellas, como esta última, son trasunto literal de los incumplimientos contractuales que justifican el despido disciplinario recogidos en el art. 54 del ET.
6. Glovo es el único que dispone de la información necesaria para el manejo del sistema de negocio: los comercios adheridos, los pedidos...

VIGÉSIMO.- 1. En cuanto al requisito de ajenidad, Glovo tomaba todas las decisiones comerciales. El precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración a los repartidores se fija exclusivamente por esa empresa. Los repartidores no perciben sus honorarios directamente de los clientes finales de la plataforma sino que el precio del servicio lo recibe Glovo, quien posteriormente abona su retribución a los repartidores. Ello evidencia que Glovo no es una mera intermediaria entre clientes finales y repartidores. Ni los comercios, ni los consumidores finales a quienes se realiza el servicio de reparto, son clientes del repartidor, sino de Glovo. La compensación económica la abona Glovo al repartidor. Esa empresa es quien confecciona cada una de las facturas y posteriormente se las remite a los repartidores para que estos muestren su conformidad y se las girasen a la empresa. Es decir, formalmente era el actor quien giraba su factura a Glovo para que esta se la abonara. Pero en realidad la había confeccionado Glovo, conforme a las tarifas y condiciones fijadas por ella misma, y se la remitía al repartidor para que este se la girase a la empresa y la cobrase.

2. Respecto a la ajenidad en los riesgos, el hecho de no cobrar por el servicio si éste no llega a materializarse es consecuencia obligada de la retribución por unidad de obra. Pero no supone que el trabajador responda de su buen fin asumiendo el riesgo y ventura del mismo. La sentencia del TS de 15 de octubre de 2001, recurso 2283/2000, explica que, cuando se pacta que el trabajador no perciba su comisión cuando la operación no tiene éxito o queda anulada, ello no supone que el empleado asuma la responsabilidad del buen fin de las operaciones. Sin embargo, en el supuesto enjuiciado se declara probado que el actor asumía frente al usuario (cliente final) los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte. Se trata de un indicio contrario a la existencia de una relación laboral porque normalmente los trabajadores no responden frente al cliente de los daños o pérdidas de los productos transportados, sin perjuicio de que el empleador pueda imponerles una sanción disciplinaria en caso de incumplimiento del contrato de trabajo. Además, el demandante asumía el riesgo derivado de la utilización de una motocicleta y móvil propios, cuyos costes corrían a su cargo, percibiendo su retribución en función de los servicios prestados.

3. Sí que existe la ajenidad en los frutos porque Glovo se apropia de manera directa del resultado de la prestación de trabajo, el cual redunda en beneficio de dicha empresa, que hizo suyos los frutos del mismo. El repartidor no tenía ninguna intervención en los acuerdos establecidos entre Glovo y los comercios, ni en la relación entre Glovo y los clientes a los que servían los pedidos. No contrató con unos ni con otros, limitándose a prestar el servicio en las condiciones impuestas por Glovo. Es la empresa quien acuerda con los distintos establecimientos los precios que éstos le abonan y fija unilateralmente las tarifas que el repartidor percibe por los recados que efectúa, incluidas las sumas adicionales por kilometraje y tiempo de espera, en cuyo establecimiento aquél no tiene la más mínima participación.

4. Había ajenidad en los medios, evidenciada por la diferencia entre la importancia económica de la plataforma digital y los medios materiales del demandante: un teléfono móvil y una motocicleta. Los medios de producción esenciales en esta actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta del repartidor sino la plataforma digital de Glovo, en la que deben darse de alta restaurantes, consumidores y repartidores, al margen de la cual no es factible la prestación del servicio. Y el actor realizaba su actividad bajo una marca ajena.

VIGÉSIMO PRIMERO.- 1. En definitiva, Glovo no es una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores. No se limita a prestar un servicio electrónico de intermediación consistente en poner en contacto a consumidores (los clientes) y auténticos trabajadores autónomos, sino que realiza una labor de coordinación y organización del servicio productivo. Se trata de una empresa que presta servicios de recadería y mensajería fijando el precio y condiciones de pago del servicio, así como las condiciones esenciales para la prestación de dicho servicio. Y es titular de los activos esenciales para la realización de la actividad. Para ello se sirve de repartidores que no disponen de una organización empresarial propia y autónoma, los cuales prestan su servicio insertados en la organización de trabajo del empleador, sometidos a la dirección y organización de la plataforma, como lo demuestra el hecho de que Glovo establece todos los aspectos relativos a la forma y precio del servicio de recogida y entrega de dichos productos. Es decir, tanto la forma de prestación del servicio, como su precio y forma de pago se establecen por Glovo. La empresa ha establecido instrucciones que le permiten controlar el proceso productivo. Glovo ha establecido medios de control que operan sobre la actividad y no solo sobre el resultado mediante la gestión algorítmica del servicio, las valoraciones de los repartidores y la geolocalización constante. El repartidor ni organiza por sí solo la actividad productiva, ni negocia precios o condiciones con los titulares de los establecimientos a los que sirve, ni recibe de los clientes finales su retribución. El actor no tenía una verdadera capacidad para organizar su prestación de trabajo, careciendo de autonomía para ello. Estaba sujeto a las directrices organizativas fijadas por la empresa. Ello revela un ejercicio del poder empresarial en relación con el modo de prestación del servicio y un control de su ejecución en tiempo real que evidencia la concurrencia del requisito de dependencia propio de la relación laboral.

2. Para prestar estos servicios Glovo se sirve de un programa informático que asigna los servicios en función de la valoración de cada repartidor, lo que condiciona decisivamente la teórica libertad de elección de horarios y de rechazar pedidos. Además, Glovo disfruta de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, que es una manifestación del poder directivo del empleador. A través de la plataforma digital, Glovo lleva a cabo un control en tiempo real de la prestación del servicio, sin que el repartidor pueda realizar su tarea desvinculado de dicha plataforma. Debido a ello, el repartidor goza de una autonomía muy limitada que únicamente alcanza a cuestiones secundarias: qué medio de transporte utiliza y qué ruta sigue al realizar el reparto, por lo que este Tribunal debe concluir que concurren las notas definitorias del contrato de trabajo entre el actor y la empresa demandada previstas en el art. 1.1 del ET, estimando el primer motivo del recurso de casación unificadora.

«Disposición adicional vigesimotercera. Presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto.
Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.
Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma.»