ARRÊT DE LA COUR (quatrième chambre)

16 juillet 2009 (*)

«Droits d’auteur – Société de l’information – Directive 2001/29/CE –Articles 2 et 5 – Œuvres littéraires et artistiques – Notion de ‘reproduction’ – Reproduction ‘en partie’ – Reproduction de courts extraits d’œuvres littéraires – Articles de presse – Reproductions provisoires et transitoires – Procédé technique consistant en une numérisation par balayage des articles suivie d’une conversion en fichier texte, d’un traitement électronique de la reproduction, de la mise en mémoire d’une partie de cette reproduction et de son impression»

Dans l’affaire C‑5/08,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 234 CE, introduite par le Højesteret (Danemark), par décision du 21 décembre 2007, parvenue à la Cour le 4 janvier 2008, dans la procédure

Infopaq International A/S

contre

Danske Dagblades Forening,

LA COUR (quatrième chambre),

composée de M. K. Lenaerts, président de chambre, M. T. von Danwitz, M^me R. Silva de Lapuerta, MM. G. Arestis et J. Malenovský (rapporteur), juges,

avocat général: M^me V. Trstenjak,

greffier: M^me C. Strömholm, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 20 novembre 2008,

considérant les observations présentées:

–        pour Infopaq International A/S, par M^e A. Jensen, advokat,

–        pour la Danske Dagblades Forening, par M^e M. Dahl Pedersen, advokat,

–        pour le gouvernement autrichien, par M. E. Riedl, en qualité d’agent,

–        pour la Commission des Communautés européennes, par MM. H. Krämer et H. Støvlbæk, en qualité d’agents,

ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 12 février 2009,

rend le présent

Arrêt

1        La demande de décision préjudicielle porte, d’une part, sur l’interprétation de l’article 2, sous a), de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information (JO L 167, p. 10), et, d’autre part, sur les conditions d’exemption des actes de reproduction provisoires au sens de l’article 5 de cette directive.

2        Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Infopaq International A/S (ci-après «Infopaq») à la Danske Dagblades Forening (ci-après la «DDF») au sujet du rejet de sa demande tendant à ce qu’il soit reconnu qu’elle n’était pas tenue d’obtenir le consentement des titulaires des droits d’auteur pour les actes de reproduction d’articles de presse au moyen d’un procédé automatisé consistant en la numérisation par balayage et la conversion de ceux-ci en fichier numérique suivie du traitement électronique de ce fichier.

 Le cadre juridique

 Le droit international

3        Aux termes de l’article 9, paragraphe 1, de l’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, figurant à l’annexe 1 C de l’accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce, qui a été approuvé par la décision 94/800/CE du Conseil, du 22 décembre 1994, relative à la conclusion au nom de la Communauté européenne, pour ce qui concerne les matières relevant de ses compétences, des accords des négociations multilatérales du cycle de l’Uruguay (1986-1994) (JO L 336, p. 1):

«Les Membres se conformeront aux articles premier à 21 de la Convention de Berne (1971) et à l’Annexe de ladite Convention. […]»

4        L’article 2 de la convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (acte de Paris du 24 juillet 1971), dans sa version résultant de la modification du 28 septembre 1979 (ci-après la «convention de Berne»), est libellé comme suit:

«1)      Les termes ‘œuvres littéraires et artistiques’ comprennent toutes les productions du domaine littéraire, scientifique et artistique, quel qu’en soit le mode ou la forme d’expression, telles que: les livres, brochures et autres écrits; […]

[…]

5)      Les recueils d’œuvres littéraires ou artistiques tels que les encyclopédies et anthologies qui, par le choix ou la disposition des matières, constituent des créations intellectuelles sont protégés comme telles, sans préjudice des droits des auteurs sur chacune des œuvres qui font partie de ces recueils.

[…]

8)      La protection de la présente [c]onvention ne s’applique pas aux nouvelles du jour ou aux faits divers qui ont le caractère de simples informations de presse.»

5        Selon l’article 9, premier alinéa, de la convention de Berne, les auteurs d’œuvres littéraires et artistiques protégés par cette convention jouissent du droit exclusif d’autoriser la reproduction de ces œuvres, de quelque manière et sous quelque forme que ce soit.

 Le droit communautaire

6        L’article 1^er de la directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur (JO L 122, p. 42), énonçait:

«1.      Conformément aux dispositions de la présente directive, les États membres protègent les programmes d’ordinateur par le droit d’auteur en tant qu’œuvres littéraires au sens de la convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques. […]

[…]

3.      Un programme d’ordinateur est protégé s’il est original, en ce sens qu’il est la création intellectuelle propre à son auteur. Aucun autre critère ne s’applique pour déterminer s’il peut bénéficier d’une protection.»

7        L’article 3, paragraphe 1, de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique des bases de données (JO L 77, p. 20), dispose:

«Conformément à la présente directive, les bases de données qui, par le choix ou la disposition des matières, constituent une création intellectuelle propre à leur auteur sont protégées comme telle par le droit d’auteur. Aucun autre critère ne s’applique pour déterminer si elles peuvent bénéficier de cette protection.»

8        La directive 2001/29 énonce à ses quatrième, sixième, neuvième à onzième, vingtième à vingt-deuxième, trente et unième ainsi que trente-troisième considérants:

«(4)      Un cadre juridique harmonisé du droit d’auteur et des droits voisins, en améliorant la sécurité juridique et en assurant dans le même temps un niveau élevé de protection de la propriété intellectuelle, encouragera des investissements importants dans des activités créatrices et novatrices, notamment dans les infrastructures de réseaux […]

(6)      En l’absence d’harmonisation à l’échelle communautaire, les processus législatifs au niveau national, dans lesquels plusieurs États membres se sont déjà engagés pour répondre aux défis technologiques, pourraient entraîner des disparités sensibles en matière de protection et, partant, des restrictions à la libre circulation des services et des marchandises qui comportent des éléments relevant de la propriété intellectuelle ou se fondent sur de tels éléments, ce qui provoquerait une nouvelle fragmentation du marché intérieur et des incohérences d’ordre législatif. L’incidence de ces disparités législatives et de cette insécurité juridique se fera plus sensible avec le développement de la société de l’information, qui a déjà considérablement renforcé l’exploitation transfrontalière de la propriété intellectuelle. Ce développement est appelé à se poursuivre. Des disparités et une insécurité juridiques importantes en matière de protection sont susceptibles d’entraver la réalisation d’économies d’échelle pour les nouveaux produits et services protégés par le droit d’auteur et les droits voisins.

[…]

(9)      Toute harmonisation du droit d’auteur et des droits voisins doit se fonder sur un niveau de protection élevé, car ces droits sont essentiels à la création intellectuelle. […]

(10)      Les auteurs ou les interprètes ou exécutants, pour pouvoir poursuivre leur travail créatif et artistique, doivent obtenir une rémunération appropriée pour l’utilisation de leurs œuvres […]

(11)      Un système efficace et rigoureux de protection du droit d’auteur et des droits voisins est l’un des principaux instruments permettant de garantir à la création et à la production culturelles européennes l’obtention des ressources nécessaires et de préserver l’autonomie et la dignité des créateurs et interprètes.

[…]

(20)      La présente directive se fonde sur des principes et des règles déjà établis par les directives en vigueur dans ce domaine, notamment les directives [91/250] […] et [96/9]. Elle développe ces principes et règles et les intègre dans la perspective de la société de l’information. Les dispositions de la présente directive doivent s’appliquer sans préjudice des dispositions desdites directives, sauf si la présente directive en dispose autrement.

(21)      La présente directive doit définir le champ des actes couverts par le droit de reproduction en ce qui concerne les différents bénéficiaires, et ce conformément à l’acquis communautaire. Il convient de donner à ces actes une définition large pour assurer la sécurité juridique au sein du marché intérieur.

(22)      Une promotion adéquate de la diffusion de la culture ne peut conduire à sacrifier la protection rigoureuse des droits et à tolérer les formes illégales de mise en circulation d’œuvres culturelles contrefaites ou piratées.

[…]

(31)      Il convient de maintenir un juste équilibre en matière de droits et d’intérêts entre les différentes catégories de titulaires de droits ainsi qu’entre celles-ci et les utilisateurs d’objets protégés. […]

[…]

(33)      Le droit exclusif de reproduction doit faire l’objet d’une exception destinée à autoriser certains actes de reproduction provisoires, qui sont transitoires ou accessoires, qui font partie intégrante et essentielle d’un processus technique et qui sont exécutés dans le seul but de permettre soit une transmission efficace dans un réseau entre tiers par un intermédiaire, soit une utilisation licite d’une œuvre ou d’un autre objet protégé. Les actes de reproduction concernés ne devraient avoir par eux-mêmes aucune valeur économique propre. Pour autant qu’ils remplissent ces conditions, cette exception couvre les actes qui permettent le survol (browsing), ainsi que les actes de prélecture dans un support rapide (caching), y compris ceux qui permettent le fonctionnement efficace des systèmes de transmission, sous réserve que l’intermédiaire ne modifie pas l’information et n’entrave pas l’utilisation licite de la technologie, largement reconnue et utilisée par l’industrie, dans le but d’obtenir des données sur l’utilisation de l’information. Une utilisation est réputée être licite lorsqu’elle est autorisée par le titulaire du droit ou n’est pas limitée par la loi.»

9        Aux termes de l’article 2, sous a), de la directive 2001/29:

«Les États membres prévoient le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction directe ou indirecte, provisoire ou permanente, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit, en tout ou en partie:

a)      pour les auteurs, de leurs oeuvres».

10      L’article 5 de la même directive énonce:

«1.      Les actes de reproduction provisoires visés à l’article 2, qui sont transitoires ou accessoires et constituent une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique et dont l’unique finalité est de permettre:

a)      une transmission dans un réseau entre tiers par un intermédiaire, ou

b)      une utilisation licite

d’une œuvre ou d’un objet protégé, et qui n’ont pas de signification économique indépendante, sont exemptés du droit de reproduction prévu à l’article 2.

[…]

5.      Les exceptions et limitations prévues aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit.»

11      Aux termes de l’article 6 de la directive 2006/116/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, relative à la durée de protection du droit d’auteur et de certains droits voisins (JO L 372, p. 12):

«Les photographies qui sont originales en ce sens qu’elles sont une création intellectuelle propre à leur auteur sont protégées conformément à l’article 1^er [qui précise la durée des droits de l’auteur d’une œuvre littéraire ou artistique au sens de l’article 2 de la convention de Berne]. Aucun autre critère ne s’applique pour déterminer si elles peuvent bénéficier de la protection. Les États membres peuvent prévoir la protection d’autres photographies.»

 Le droit national

12      Les articles 2 et 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29 ont été transposés dans l’ordre juridique danois par les articles 2 et 11 bis, paragraphe 1, de la loi n° 395 sur le droit d’auteur (lov n° 395 om ophavsret), du 14 juin 1995 (Lovtidende 1995 A, p. 1796), telle que modifiée et codifiée, notamment, par la loi n° 1051 (lov n° 1051 om ændring af ophavsretsloven), du 17 décembre 2002 (Lovtidende 2002 A, p. 7881).

 Le litige au principal et les questions préjudicielles

13      Infopaq exerce des activités dans le domaine de la veille et de l’analyse de la presse écrite qui consistent, en substance, à établir des synthèses d’une sélection d’articles tirés de la presse quotidienne danoise et de divers périodiques. Cette sélection des articles est effectuée en fonction des thèmes choisis par les clients et elle est réalisée par un procédé dit d’«acquisition de données». Les synthèses sont envoyées aux clients par courrier électronique.

14      La DDF est un syndicat professionnel des quotidiens danois, qui a notamment pour objet d’assister ses membres pour toutes les questions concernant le droit d’auteur.

15      Au cours de l’année 2005, il a été porté à la connaissance de la DDF qu’Infopaq procédait au traitement, à des fins commerciales, d’articles tirés de publications sans le consentement des titulaires des droits d’auteur sur ces articles. Estimant qu’un tel consentement est nécessaire pour un traitement d’articles au moyen du procédé en cause, la DDF a averti Infopaq de sa position.

16      Le procédé d’acquisition de données comporte les cinq phases suivantes qui aboutissent, selon la DDF, à quatre actes de reproduction d’articles de presse.

17      Premièrement, les publications concernées font l’objet d’un enregistrement manuel dans une base de données électronique par les collaborateurs d’Infopaq.

18      Deuxièmement, il est procédé à la numérisation par balayage de ces publications, après que le dos de celles-ci a été découpé de telle sorte que toutes les feuilles soient volantes. La partie de la publication à traiter est sélectionnée dans la base de données avant l’insertion de la publication dans le numériseur à balayage (scanneur). L’opération permet de générer un fichier au format TIFF («Tagged Image File Format») de chaque page de la publication. Après la fin de cette opération, le fichier TIFF est transféré sur un serveur OCR («Optical Character Recognition») (reconnaissance optique des caractères).

19      Troisièmement, ce serveur OCR convertit le fichier TIFF en données pouvant faire l’objet d’un traitement numérique. Au cours de ce procédé, l’image de chaque caractère est convertie en code numérique qui indique à l’ordinateur le type du caractère. Par exemple, l’image des lettres «TDC» est transformée en une information que l’ordinateur pourra traiter comme les lettres «TDC» et les convertir en un format de texte qui peut être reconnu par le système de l’ordinateur. Ces données sont sauvegardées sous la forme de fichiers texte qui peuvent être lus par n’importe quel logiciel de traitement de texte. Le procédé OCR se termine par la suppression du fichier TIFF.

20      Quatrièmement, le fichier texte est analysé pour rechercher les mots clés prédéfinis. À chaque occurrence, un fichier est généré indiquant le titre, la section et le numéro de la page de la publication où figure le mot clé ainsi qu’une valeur, exprimée en pourcentage de 0 à 100, pour indiquer la position de ce mot clé dans le texte, facilitant ainsi la lecture de l’article. Pour en améliorer encore le repérage lors de la lecture de l’article, le mot clé est rapporté avec les cinq mots qui le précèdent et les cinq mots qui le suivent (ci-après l’«extrait composé de onze mots»). Le procédé se termine par la suppression du fichier texte.

21      Cinquièmement, le procédé d’acquisition de données s’achève par l’édition d’une fiche de suivi pour chaque page de la publication où figure le mot clé. Une fiche de suivi peut se présenter sous la forme suivante:

«4 novembre 2005 – Dagbladet Arbejderen, page 3:

TDC: 73 % ‘prochaine cession du groupe de TDC, qui devrait être racheté par’».

22      Infopaq a contesté qu’une telle activité nécessite le consentement des titulaires des droits d’auteur et il a saisi l’Østre Landsret d’un recours dirigé contre la DDF, en demandant qu’il soit ordonné à cette dernière de reconnaître qu’Infopaq a le droit d’utiliser le procédé susmentionné sans le consentement de ce syndicat professionnel ou de ses membres. L’Østre Landsret ayant rejeté ce recours, Infopaq a interjeté appel devant la juridiction de renvoi.

23      Selon cette dernière, il est constant que le consentement des titulaires des droits d’auteur n’est pas exigé pour exercer une activité de veille de la presse et de rédaction de synthèses pour autant qu’elle consiste en la lecture physique par l’homme de chaque publication, la sélection des articles pertinents sur la base des mots clés prédéfinis ainsi qu’en la transmission à l’auteur de la synthèse d’une fiche de résultat rédigée manuellement, avec l’indication du mot clé dans un article et la position de cet article dans la publication. De même, les parties au principal s’accordent sur le fait que, en elle-même, la rédaction d’une synthèse est licite et n’exige pas le consentement du titulaire desdits droits.

24      Il n’est pas davantage contesté que ledit procédé d’acquisition de données consiste en deux actes de reproduction, à savoir la création de fichiers TIFF lors de la numérisation par balayage des articles imprimés et la création de fichiers texte résultant de la conversion des fichiers TIFF. En outre, il est constant que ce procédé entraîne la reproduction de parties des articles numérisés dès lors que l’extrait composé de onze mots est mis en mémoire informatique et que ces onze mots font l’objet d’une fiche imprimée sur un support en papier.

25      Cependant, les parties au principal sont en désaccord sur la question de savoir si les deux derniers actes susmentionnés constituent des actes de reproduction visés à l’article 2 de la directive 2001/29. De même, ils s’opposent sur le point de savoir si l’ensemble des actes en cause au principal sont, le cas échéant, couverts par l’exemption du droit de reproduction prévue à l’article 5, paragraphe 1, de cette directive.

26      Dans ces conditions, le Højesteret a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1)      Le fait de mettre en mémoire, puis d’imprimer, un extrait d’un article tiré d’une publication, extrait constitué d’un mot clé, des cinq mots qui le précèdent et des cinq mots qui le suivent, peut-il être considéré comme étant un acte de reproduction bénéficiant de la protection prévue à l’article 2 de la directive [2001/29]?

2)      Les circonstances dans lesquelles intervient un acte de reproduction sont-elles à prendre en considération pour que ledit acte puisse être qualifié de ‘transitoire’ au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29?

3)      Un acte de reproduction provisoire peut-il être qualifié de ‘transitoire’ si la reproduction fait l’objet d’un traitement, par exemple, si un fichier texte est créé sur la base d’un fichier image ou si des séquences de mots sont recherchées à partir d’un fichier texte?

4)      Un acte de reproduction provisoire peut-il être qualifié de ‘transitoire’ quand une partie de la reproduction, qui consiste en un ou plusieurs extraits de textes comprenant onze mots, est mise en mémoire?

5)      Un acte de reproduction provisoire peut-il être qualifié de ‘transitoire’ quand une partie de la reproduction, qui consiste en un ou plusieurs extraits de textes comprenant onze mots, fait l’objet d’une impression?

6)      Pour qu’un acte de reproduction puisse être considéré comme constituant ‘une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique’, au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29, faut-il tenir compte du stade du procédé technique auquel il intervient?

7)      Un acte de reproduction peut-il être considéré comme constituant ‘une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique’ s’il consiste en la numérisation par balayage de l’intégralité d’articles de publications, opération effectuée manuellement et par laquelle lesdits articles, informations imprimées, sont convertis en données numérisées?

8)      Un acte de reproduction provisoire peut-il être considéré comme constituant ‘une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique’ s’il consiste en l’impression d’une partie de la reproduction comprenant un ou plusieurs extraits de textes composés de onze mots?

9)      La notion d’‘utilisation licite’ de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29 vise-t-elle toute forme d’utilisation ne nécessitant pas le consentement du titulaire des droits d’auteur?

10)      Le fait pour une entreprise de procéder à la numérisation par balayage de l’intégralité des articles de publications, opération suivie d’un traitement de la reproduction, de la mise en mémoire et, éventuellement, de l’impression d’une partie de la reproduction consistant en un ou plusieurs extraits de textes comprenant onze mots, impressions utilisées pour l’activité de rédaction de synthèses de cette entreprise, peut-il entrer dans la notion d’‘utilisation licite’ figurant à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29, même si les titulaires des droits d’auteur n’ont pas donné leur consentement à ces actes?

11)      Selon quels critères peut-on apprécier si des actes de reproduction provisoires ont une ‘signification économique indépendante’, au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29, pour autant que les autres conditions de cette disposition sont réunies?

12)      Les gains de productivité réalisés par l’utilisateur lors d’actes de reproduction provisoires doivent-ils être pris en compte pour l’appréciation de la question de savoir si les actes ont une ‘signification économique indépendante’ au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29?

13)      Le fait pour une entreprise de procéder à la numérisation par balayage de l’intégralité des articles de publications, opération suivie d’un traitement de la reproduction, de la mise en mémoire et, éventuellement, de l’impression d’une partie de la reproduction consistant en un ou plusieurs extraits de textes comprenant onze mots, sans le consentement des titulaires des droits d’auteur, peut-il être considéré comme relevant de ‘certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale’ desdits articles qui ‘ne causent [pas] un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit’, au sens de l’article 5, paragraphe 5, de la directive 2001/29?»

 Sur les questions préjudicielles

 Observation liminaire

27      À titre liminaire, il convient de rappeler qu’il découle des exigences tant de l’application uniforme du droit communautaire que du principe d’égalité que les termes d’une disposition de droit communautaire qui, telles celles de l’article 2 de la directive 2001/29, ne comporte aucun renvoi exprès au droit des États membres pour déterminer son sens et sa portée doivent normalement trouver, dans toute la Communauté, une interprétation autonome et uniforme (voir, notamment, arrêts du 6 février 2003, SENA, C-245/00, Rec. p. I-1251, point 23, et du 7 décembre 2006, SGAE, C-306/05, Rec. p. I-11519, point 31).

28      Ces exigences s’imposent tout particulièrement en ce qui concerne la directive 2001/29, compte tenu des termes de ses sixième et vingt et unième considérants.

29      En conséquence, le gouvernement autrichien ne peut utilement soutenir qu’il revient aux États membres de donner la définition de la notion de «reproduction en partie» figurant à l’article 2 de la directive 2001/29 (voir en ce sens, s’agissant de la notion de «public» prévue à l’article 3 de la même directive, arrêt SGAE, précité, point 31).

 Sur la première question

30      Par sa première question, la juridiction de renvoi demande en substance si la notion de «reproduction en partie» au sens de la directive 2001/29 doit être interprétée en ce sens qu’elle englobe des actes de mise en mémoire informatique d’un extrait composé de onze mots et d’impression d’un tel extrait sur un support en papier.

31      Force est de relever que la directive 2001/29 ne définit ni la notion de «reproduction» ni celle de «reproduction en partie».

32      Dans ces conditions, ces notions doivent être définies au regard des termes et du contexte des dispositions de l’article 2 de la directive 2001/29 où elles figurent ainsi qu’à la lumière tant des objectifs de l’ensemble de cette directive que du droit international (voir, en ce sens, arrêt SGAE, précité, points 34 et 35 ainsi que jurisprudence citée).

33      L’article 2, sous a), de la directive 2001/29 prévoit que les auteurs disposent du droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction en tout ou en partie de leurs œuvres. Il en découle que la protection du droit d’autoriser ou d’interdire la reproduction dont jouit l’auteur a pour objet une «œuvre».

34      Or, à cet égard, il ressort de l’économie générale de la convention de Berne, notamment de son article 2, cinquième et huitième alinéas, que la protection de certains objets en tant qu’œuvres littéraires ou artistiques présuppose qu’ils constituent des créations intellectuelles.

35      De même, conformément aux articles 1^er, paragraphe 3, de la directive 91/250, 3, paragraphe 1, de la directive 96/9 et 6 de la directive 2006/116, des œuvres telles que des programmes d’ordinateur, des bases de données ou des photographies ne sont protégées par le droit d’auteur que si elles sont originales en ce sens qu’elles sont une création intellectuelle propre à leur auteur.

36      En établissant un cadre juridique harmonisé du droit d’auteur, la directive 2001/29 est fondée, ainsi qu’il ressort de ses quatrième, neuvième à onzième et vingtième considérants, sur le même principe.

37      Dans ces conditions, le droit d’auteur au sens de l’article 2, sous a), de la directive 2001/29 n’est susceptible de s’appliquer que par rapport à un objet qui est original en ce sens qu’il est une création intellectuelle propre à son auteur.

38      En ce qui concerne les parties d’une œuvre, il y a lieu de constater que rien dans la directive 2001/29 ou dans une autre directive applicable en la matière n’indique que ces parties sont soumises à un régime différent de celui de l’œuvre entière. Il s’ensuit qu’elles sont protégées par le droit d’auteur dès lors qu’elles participent, comme telles, à l’originalité de l’œuvre entière.

39      Compte tenu des considérations énoncées au point 37 du présent arrêt, les différentes parties d’une œuvre bénéficient ainsi d’une protection au titre de l’article 2, sous a), de la directive 2001/29 à condition qu’elles contiennent certains des éléments qui sont l’expression de la création intellectuelle propre à l’auteur de cette œuvre.

40      S’agissant de l’étendue d’une telle protection de l’œuvre, il résulte des neuvième à onzième considérants de la directive 2001/29 que l’objectif principal de cette dernière est d’instaurer un niveau élevé de protection en faveur, notamment, des auteurs, permettant à ceux-ci d’obtenir une rémunération appropriée pour l’utilisation de leurs œuvres, y compris à l’occasion des reproductions de celles-ci, afin de pouvoir poursuivre leur travail créatif et artistique.

41      Dans la même perspective, le vingt et unième considérant de la directive 2001/29 exige que les actes couverts par le droit de reproduction soient entendus au sens large.

42      Cette exigence d’une définition large desdits actes est d’ailleurs présente également dans le libellé de l’article 2 de ladite directive, qui emploie des expressions telles que «directe ou indirecte», «provisoire ou permanente», «par quelque moyen» et «sous quelque forme que ce soit».

43      Par conséquent, la protection conférée par l’article 2 de la directive 2001/29 doit avoir une portée large.

44      En ce qui concerne les articles de presse, la création intellectuelle propre à leur auteur, visée au point 37 du présent arrêt, résulte régulièrement de la manière dont est présenté le sujet, ainsi que de l’expression linguistique. Par ailleurs, dans l’affaire au principal, il est constant que les articles de presse constituent, en tant que tels, des œuvres littéraires visées par la directive 2001/29.

45      S’agissant des éléments de telles œuvres sur lesquels porte la protection, il convient de relever que celles-ci sont composées de mots qui, considérés isolément, ne sont pas en tant que tels une création intellectuelle de l’auteur qui les utilise. Ce n’est qu’à travers le choix, la disposition et la combinaison de ces mots qu’il est permis à l’auteur d’exprimer son esprit créateur de manière originale et d’aboutir à un résultat constituant une création intellectuelle.

46      Les mots en tant que tels ne constituent donc pas des éléments sur lesquels porte la protection.

47      Cela étant, compte tenu de l’exigence d’une interprétation large de la portée de la protection conférée par l’article 2 de la directive 2001/29, il ne saurait être exclu que certaines phrases isolées, ou même certains membres de phrases du texte concerné, soient aptes à transmettre au lecteur l’originalité d’une publication telle qu’un article de presse, en lui communiquant un élément qui est, en soi, l’expression de la création intellectuelle propre à l’auteur de cet article. De telles phrases ou de tels membres de phrase sont donc susceptibles de faire l’objet de la protection prévue à l’article 2, sous a), de ladite directive.

48      Au regard de ces considérations, la reprise d’un extrait d’une œuvre protégée qui, tels ceux en cause au principal, comprend onze mots consécutifs de celle-ci, est susceptible de constituer une reproduction partielle, au sens de l’article 2 de la directive 2001/29, si – ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier – un tel extrait contient un élément de l’œuvre qui, en tant que tel, exprime la création intellectuelle propre à l’auteur.

49      Par ailleurs, il convient de relever que le procédé d’acquisition de données utilisé par Infopaq permet la reprise d’extraits multiples des œuvres protégées. En effet, ce procédé reproduit un extrait composé de onze mots chaque fois qu’un mot clé apparaît dans l’œuvre concernée et, en outre, il opère souvent en fonction de plusieurs mots clés puisque certains clients demandent à Infopaq d’établir des synthèses multicritères.

50      Ce faisant, ledit procédé accroît la probabilité qu’Infopaq effectue des reproductions partielles au sens de l’article 2, sous a), de la directive 2001/29, car l’accumulation desdits extraits peut entraîner la reconstitution de fragments étendus qui sont aptes à refléter l’originalité de l’œuvre concernée de sorte qu’ils contiennent un nombre d’éléments qui sont de nature à exprimer une création intellectuelle propre à l’auteur de cette œuvre.

51      Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de répondre à la première question qu’un acte effectué au cours d’un procédé d’acquisition de données, qui consiste à mettre en mémoire informatique un extrait d’une œuvre protégée composé de onze mots ainsi qu’à imprimer cet extrait, est susceptible de relever de la notion de reproduction partielle au sens de l’article 2 de la directive 2001/29, si – ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier – les éléments ainsi repris sont l’expression de la création intellectuelle propre à leur auteur.

 Sur les deuxième à douzième questions

52      À supposer que les actes en cause au principal relèvent de la notion de reproduction partielle d’une œuvre protégée, au sens de l’article 2 de la directive 2001/29, il ressort des articles 2 et 5 de ladite directive qu’il ne peut être procédé à une telle reproduction sans le consentement de l’auteur concerné, à moins que cette reproduction remplisse les conditions énoncées à l’article 5 de cette directive.

53      Dans ce contexte, par ses deuxième à douzième questions, la juridiction de renvoi demande en substance si les actes de reproduction effectués au cours d’un procédé d’acquisition de données, tel que celui en cause au principal, remplissent les conditions énoncées à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29 et, partant, si ce procédé peut être réalisé sans le consentement des titulaires des droits d’auteur concernés, dès lors qu’il vise à permettre la rédaction d’une synthèse d’articles de presse et consiste en la numérisation par balayage de l’intégralité de ces articles, la mise en mémoire d’un extrait de onze mots et l’impression de cet extrait.

54      Selon l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29, un acte de reproduction n’est exempté du droit de reproduction prévu à l’article 2 de celle-ci que s’il remplit cinq conditions, à savoir lorsque:

–        cet acte est provisoire;

–        il est transitoire ou accessoire;

–        il constitue une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique;

–        l’unique finalité de ce procédé est de permettre une transmission dans un réseau entre tiers par un intermédiaire ou une utilisation licite d’une œuvre ou d’un objet protégé, et

–        ledit acte n’a pas de signification économique indépendante.

55      Il y a lieu tout d’abord de relever que ces conditions sont cumulatives en ce sens que le non-respect d’une seule d’entre elles a pour conséquence que l’acte de reproduction n’est pas exempté, au titre de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29, du droit de reproduction prévu à l’article 2 de celle-ci.

56      Pour l’interprétation de ces conditions, une par une, il convient ensuite de rappeler que, selon une jurisprudence constante, les dispositions d’une directive qui dérogent à un principe général établi par cette même directive doivent faire l’objet d’une interprétation stricte (arrêts du 29 avril 2004, Kapper, C-476/01, Rec. p. I-5205, point 72, et du 26 octobre 2006, Commission/Espagne, C‑36/05, Rec. p. I‑10313, point 31).

57      Tel est le cas de l’exemption prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29 qui constitue une dérogation au principe général établi par cette directive, à savoir l’exigence d’une autorisation du titulaire du droit d’auteur pour toute reproduction d’une œuvre protégée.

58      Il en va d’autant plus ainsi que cette exemption doit être interprétée à la lumière de l’article 5, paragraphe 5, de la directive 2001/29, selon lequel ladite exemption n’est applicable que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ou de l’autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit.

59      Conformément aux quatrième, sixième et vingt et unième considérants de la directive 2001/29, les conditions énoncées par l’article 5, paragraphe 1, de celle-ci doivent être également interprétées à la lumière de l’exigence de sécurité juridique des auteurs en ce qui concerne la protection de leurs œuvres.

60      Dans la présente affaire, Infopaq soutient que les actes de reproduction en cause au principal remplissent la condition relative au caractère transitoire, puisqu’ils sont effacés à l’issue du processus de recherche électronique.

61      À cet égard, il convient de constater, à la lumière de la troisième condition rappelée au point 54 du présent arrêt, qu’un acte de reproduction provisoire et transitoire vise à permettre la réalisation d’un procédé technique dont il doit faire partie intégrante et essentielle. Dans ces conditions, compte tenu des principes énoncés aux points 57 et 58 du présent arrêt, lesdits actes de reproduction ne sauraient excéder ce qui est nécessaire pour le bon fonctionnement de ce procédé technique.

62      La sécurité juridique des titulaires de droits d’auteur impose en outre que la conservation et la suppression de la reproduction ne soient pas tributaires d’une intervention humaine discrétionnaire, notamment celle de l’utilisateur des œuvres protégées. En effet, dans un tel cas, il ne serait nullement garanti que la personne concernée procède effectivement à la suppression de la reproduction créée ou, en tout état de cause, qu’elle supprime celle-ci dès lors que son existence ne se justifie plus au regard de sa fonction visant à permettre la réalisation d’un procédé technique.

63      Une telle conclusion est confirmée par le trente-troisième considérant de la directive 2001/29 qui énumère, à titre d’exemples caractéristiques des actes visés à l’article 5, paragraphe 1, de celle-ci, les actes qui permettent le survol («browsing») ainsi que les actes de prélecture dans un support rapide («caching»), y compris ceux qui permettent le fonctionnement efficace des systèmes de transmission. De tels actes sont, par définition, créés et supprimés automatiquement et sans intervention humaine.

64      Eu égard à ce qui précède, il convient de constater qu’un acte ne peut être qualifié de «transitoire», au sens de la deuxième condition énoncée à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29, que si sa durée de vie est limitée à ce qui est nécessaire pour le bon fonctionnement du procédé technique concerné, étant entendu que ce procédé doit être automatisé de sorte qu’il supprime cet acte d’une manière automatique, sans intervention humaine, dès que sa fonction visant à permettre la réalisation d’un tel procédé est achevée.

65      Dans l’affaire au principal, il ne saurait être d’emblée exclu que les deux premiers actes de reproduction en cause au principal, à savoir la création de fichiers TIFF ainsi que de fichiers texte résultant de la conversion des fichiers TIFF, puissent être qualifiés de transitoires dès lors qu’ils sont effacés automatiquement de la mémoire informatique.

66      S’agissant du troisième acte de reproduction, à savoir la mise en mémoire informatique de l’extrait composé de onze mots, les éléments soumis à la Cour ne permettent pas d’apprécier si le procédé technique est automatisé de sorte que ce fichier est effacé de la mémoire informatique sans intervention humaine et dans un laps de temps réduit. Ainsi, il appartiendra à la juridiction de renvoi de vérifier si sa suppression dépend de la volonté de l’utilisateur de la reproduction et si ce fichier ne risque pas de rester sauvegardé après l’accomplissement de sa fonction de réalisation du procédé technique concerné.

67      Il est cependant constant que, par le dernier acte de reproduction du procédé d’acquisition de données, Infopaq réalise une reproduction en dehors de la sphère informatique. Il procède à une impression des fichiers contenant les extraits composés de onze mots et il reproduit ainsi ces extraits sur un support en papier.

68      Or, dès lors qu’elle est fixée sur un tel support matériel, cette reproduction ne disparaît que lors de la destruction de ce support.

69      Par ailleurs, comme le procédé d’acquisition de données n’est pas, à l’évidence, susceptible de détruire lui-même un tel support, la suppression de ladite reproduction dépend de la seule volonté de l’utilisateur d’un tel procédé, dont il n’est nullement certain qu’il veuille s’en défaire, ce qui a pour conséquence que ladite reproduction risque de subsister pendant une période prolongée en fonction des besoins de l’utilisateur.

70      Dans ces conditions, il convient de constater que le dernier acte du procédé d’acquisition de données en cause au principal, au cours duquel Infopaq imprime les extraits composés de onze mots, ne constitue pas un acte transitoire au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29.

71      En outre, il ne ressort pas du dossier transmis à la Cour et il n’a pas non plus été soutenu qu’un tel acte soit susceptible d’avoir un caractère accessoire.

72      Il découle de ce qui précède que ledit acte ne remplit pas la deuxième condition énoncée à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29 et, partant, un tel acte ne saurait être exempté du droit de reproduction prévu à l’article 2 de celle-ci.

73      Il s’ensuit que le procédé d’acquisition de données en cause au principal ne peut être réalisé sans le consentement des titulaires des droits d’auteur et, dès lors, il n’est pas nécessaire d’examiner si les quatre actes constituant ce procédé respectent les autres conditions énoncées audit article 5, paragraphe 1.

74      En conséquence, il convient de répondre aux deuxième à douzième questions que l’acte d’impression d’un extrait composé de onze mots, qui est effectué au cours d’un procédé d’acquisition de données tel que celui en cause au principal, ne remplit pas la condition relative au caractère transitoire énoncée à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29 et, partant, ce procédé ne peut être réalisé sans le consentement des titulaires des droits d’auteur concernés.

 Sur la treizième question

75      Compte tenu de la réponse donnée aux deuxième à douzième questions, il n’y a pas lieu de répondre à la treizième question.

 Sur les dépens

76      La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (quatrième chambre) dit pour droit:

1)      Un acte effectué au cours d’un procédé d’acquisition de données, qui consiste à mettre en mémoire informatique un extrait d’une œuvre protégée composé de onze mots ainsi qu’à imprimer cet extrait, est susceptible de relever de la notion de reproduction partielle au sens de l’article 2 de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, si – ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier – les éléments ainsi repris sont l’expression de la création intellectuelle propre à leur auteur.

2)      L’acte d’impression d’un extrait composé de onze mots, qui est effectué au cours d’un procédé d’acquisition de données tel que celui en cause au principal, ne remplit pas la condition relative au caractère transitoire énoncée à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29 et, partant, ce procédé ne peut être réalisé sans le consentement des titulaires des droits d’auteur concernés.

Signatures

* Langue de procédure: le danois.

ARRÊT DE LA COUR (troisième chambre)

1^er décembre 2011 (*)

«Compétence judiciaire en matière civile – Règlement (CE) n° 44/2001 – Article 6, point 1 – Pluralité de défendeurs – Directive 93/98/CEE – Article 6 – Protection de photographies – Directive 2001/29/CE – Article 2 – Reproduction – Utilisation d’une photographie de portrait comme modèle pour établir un portrait-robot – Article 5, paragraphe 3, sous d) – Exceptions et limitations s’agissant de citations – Article 5, paragraphe 3, sous e) – Exceptions et limitations à des fins de sécurité publique – Article 5, paragraphe 5»

Dans l’affaire C‑145/10,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Handelsgericht Wien (Autriche), par décision du 8 mars 2010, parvenue à la Cour le 22 mars 2010, dans la procédure

Eva-Maria Painer

contre

Standard VerlagsGmbH,

Axel Springer AG,

Süddeutsche Zeitung GmbH,

Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co KG,

Verlag M. DuMont Schauberg Expedition der Kölnischen Zeitung GmbH & Co KG,

LA COUR (troisième chambre),

composée de M. K. Lenaerts, président de chambre, MM. J. Malenovský (rapporteur), E. Juhász, G. Arestis et T. von Danwitz, juges,

avocat général: M^me V. Trstenjak,

greffier: M. A. Calot Escobar,

vu la procédure écrite,

considérant les observations présentées:

–        pour M^me Painer, par M^e G. Zanger, Rechtsanwalt,

–        pour Standard VerlagsGmbH, par M^e M. Windhager, Rechtsanwältin,

–        pour le gouvernement autrichien, par M. E. Riedl, en qualité d’agent,

–        pour le gouvernement espagnol, par M^me N. Díaz Abad, en qualité d’agent,

–        pour le gouvernement italien, par M^me G. Palmieri, en qualité d’agent, assistée de M^me M. Russo, avvocato dello Stato,

–        pour la Commission européenne, par M^me S. Grünheid, en qualité d’agent,

ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 12 avril 2011,

rend le présent

Arrêt

1        La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 6, point 1, du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (JO 2001, L 12, p. 1), ainsi que de l’article 5, paragraphes 3, sous d) et e), et 5, de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information (JO L 167, p. 10).

2        Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant M^me Painer, photographe indépendante, à cinq maisons de presse, à savoir Standard VerlagsGmbH (ci-après «Standard»), Axel Springer AG (ci-après «Axel Springer»), Süddeutsche Zeitung GmbH, Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co KG et Verlag M. DuMont Schauberg Expedition der Kölnischen Zeitung GmbH & Co KG, au sujet de l’utilisation par ces dernières de photographies de Natascha K.

 Le cadre juridique

 Le droit international

3        L’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, figurant à l’annexe 1 C de l’accord instituant l’Organisation mondiale du commerce (OMC), signé à Marrakech le 15 avril 1994, a été approuvé par la décision 94/800/CE du Conseil, du 22 décembre 1994, relative à la conclusion au nom de la Communauté européenne, pour ce qui concerne les matières relevant de ses compétences, des accords des négociations multilatérales du cycle de l’Uruguay (1986-1994) (JO L 336, p. 1).

4        L’article 9, paragraphe 1, de l’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce dispose:

«Les Membres se conformeront aux articles premier à 21 de la Convention de Berne [pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (acte de Paris du 24 juillet 1971), dans sa version résultant de la modification du 28 septembre 1979 (ci-après la «convention de Berne»)] et à l’Annexe de ladite Convention. Toutefois, les Membres n’auront pas de droits ni d’obligations au titre du présent accord en ce qui concerne les droits conférés par l’article 6bis de ladite Convention ou les droits qui en sont dérivés.»

5        Aux termes de l’article 2, premier alinéa, de la convention de Berne:

«Les termes ‘œuvres littéraires et artistiques’ comprennent toutes les productions du domaine littéraire, scientifique et artistique, quel qu’en soit le mode ou la forme d’expression, telles que: les livres, brochures et autres écrits; les conférences, allocutions, sermons et autres œuvres de même nature; les œuvres dramatiques ou dramatico-musicales; les œuvres chorégraphiques et les pantomimes; les compositions musicales avec ou sans paroles; les œuvres cinématographiques, auxquelles sont assimilées les œuvres exprimées par un procédé analogue à la cinématographie; les œuvres de dessin, de peinture, d’architecture, de sculpture, de gravure, de lithographie; les œuvres photographiques, auxquelles sont assimilées les œuvres exprimées par un procédé analogue à la photographie; les œuvres des arts appliqués; les illustrations, les cartes géographiques; les plans, croquis et ouvrages plastiques relatifs à la géographie, à la topographie, à l’architecture ou aux sciences.»

6        L’article 10, premier alinéa, de la convention de Berne stipule:

«Sont licites les citations tirées d’une œuvre, déjà rendue licitement accessible au public, à condition qu’elles soient conformes aux bons usages et dans la mesure justifiée par le but à atteindre, y compris les citations d’articles de journaux et recueils périodiques sous forme de revues de presse.»

7        Selon l’article 12 de la convention de Berne:

«Les auteurs d’œuvres littéraires ou artistiques jouissent du droit exclusif d’autoriser les adaptations, arrangements et autres transformations de leurs œuvres.»

8        En vertu de l’article 37, premier alinéa, sous c) de la convention de Berne:

«En cas de contestation sur l’interprétation des divers textes, le texte français fera foi.»

9        L’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) a adopté à Genève, le 20 décembre 1996, le traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et sur les phonogrammes ainsi que le traité de l’OMPI sur le droit d’auteur. Ces deux traités ont été approuvés au nom de la Communauté européenne par la décision 2000/278/CE du Conseil, du 16 mars 2000 (JO L 89, p. 6).

10      Le traité de l’OMPI sur le droit d’auteur prévoit, à son article 1^er, point 4, que les parties contractantes doivent se conformer aux articles 1^er à 21 et à l’annexe de la convention de Berne.

 Le droit de l’Union

 Le règlement n° 44/2001

11      Les onzième, douzième et quinzième considérants du règlement n° 44/2001 énoncent:

«(11) Les règles de compétence doivent présenter un haut degré de prévisibilité et s’articuler autour de la compétence de principe du domicile du défendeur et cette compétence doit toujours être disponible, sauf dans quelques cas bien déterminés où la matière en litige ou l’autonomie des parties justifie un autre critère de rattachement. [...]

(12)      Le for du domicile du défendeur doit être complété par d’autres fors autorisés en raison du lien étroit entre la juridiction et le litige ou en vue de faciliter une bonne administration de la justice.

[...]

(15)      Le fonctionnement harmonieux de la justice commande de réduire au maximum la possibilité de procédures concurrentes et d’éviter que des décisions inconciliables ne soient rendues dans deux États membres. [...]»

12      Aux termes de l’article 2, paragraphe 1, du règlement n° 44/2001:

«Sous réserve des dispositions du présent règlement, les personnes domiciliées sur le territoire d’un État membre sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État membre.»

13      L’article 3, paragraphe 1, de ce règlement prévoit:

«Les personnes domiciliées sur le territoire d’un État membre ne peuvent être attraites devant les tribunaux d’un autre État membre qu’en vertu des règles énoncées aux sections 2 à 7 du présent chapitre.»

14      L’article 6, point 1, de ce même règlement, qui fait partie de la section 2 du chapitre II de celui-ci, intitulée «Compétences spéciales», dispose:

«[Une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre] peut aussi être attraite:

1)      s’il y a plusieurs défendeurs, devant le tribunal du domicile de l’un d’eux, à condition que les demandes soient liées entre elles par un rapport si étroit qu’il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément».

 La directive 93/98/CEE

15      La directive 93/98/CEE du Conseil, du 29 octobre 1993, relative à l’harmonisation de la durée de protection du droit d’auteur et de certains droits voisins (JO L 290, p. 9), énonce à son dix-septième considérant:

«[...] la protection des photographies dans les États membres fait l’objet de différents régimes; [...] pour obtenir une harmonisation suffisante de la durée de protection des œuvres photographiques, et notamment de celles qui, en raison de leur caractère artistique ou professionnel, ont une importance dans le cadre du marché intérieur, il est nécessaire de définir le niveau d’originalité requis dans la présente directive; [...] une œuvre photographique au sens de la convention de Berne doit être considérée comme originale si elle est une création intellectuelle de l’auteur qui reflète sa personnalité, sans que d’autres critères, tels que la valeur ou la destination, ne soient pris en compte; [...] la protection des autres photographies doit pouvoir être régie par la législation nationale».

16      L’article 1^er, paragraphe 1, de cette directive prévoit la protection par le droit d’auteur d’une œuvre littéraire ou artistique, au sens de l’article 2 de la convention de Berne, durant toute la vie de l’auteur de cette œuvre et pendant 70 ans après sa mort.

17      L’article 6 de ladite directive dispose:

«Les photographies qui sont originales en ce sens qu’elles sont une création intellectuelle propre à leur auteur sont protégées conformément à l’article 1^er. Aucun autre critère ne s’applique pour déterminer si elles peuvent bénéficier de la protection. Les États membres peuvent prévoir la protection d’autres photographies.»

18      La directive 93/98 a été abrogée par la directive 2006/116/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, relative à la durée de protection du droit d’auteur et de certains droits voisins (JO L 372, p. 12), qui procède à sa codification et contient, en substance, les mêmes dispositions. La directive 2006/116 est entrée en vigueur le 16 janvier 2007.

19      Néanmoins, le litige au principal demeure régi, compte tenu de la date des faits, par la directive 93/98.

 La directive 2001/29

20      Les sixième, neuvième, vingt et unième, trente et unième, trente-deuxième et quarante-quatrième considérants de la directive 2001/29 sont rédigés comme suit:

«(6)      En l’absence d’harmonisation à l’échelle communautaire, les processus législatifs au niveau national, dans lesquels plusieurs États membres se sont déjà engagés pour répondre aux défis technologiques, pourraient entraîner des disparités sensibles en matière de protection et, partant, des restrictions à la libre circulation des services et des marchandises qui comportent des éléments relevant de la propriété intellectuelle ou se fondent sur de tels éléments, ce qui provoquerait une nouvelle fragmentation du marché intérieur et des incohérences d’ordre législatif. L’incidence de ces disparités législatives et de cette insécurité juridique se fera plus sensible avec le développement de la société de l’information, qui a déjà considérablement renforcé l’exploitation transfrontalière de la propriété intellectuelle. Ce développement est appelé à se poursuivre. Des disparités et une insécurité juridiques importantes en matière de protection sont susceptibles d’entraver la réalisation d’économies d’échelle pour les nouveaux produits et services protégés par le droit d’auteur et les droits voisins.

[...]

(9)      Toute harmonisation du droit d’auteur et des droits voisins doit se fonder sur un niveau de protection élevé, car ces droits sont essentiels à la création intellectuelle. Leur protection contribue au maintien et au développement de la créativité dans l’intérêt des auteurs, des interprètes ou exécutants, des producteurs, des consommateurs, de la culture, des entreprises et du public en général. La propriété intellectuelle a donc été reconnue comme faisant partie intégrante de la propriété.

[...]

(21)      La présente directive doit définir le champ des actes couverts par le droit de reproduction en ce qui concerne les différents bénéficiaires, et ce conformément à l’acquis communautaire. Il convient de donner à ces actes une définition large pour assurer la sécurité juridique au sein du marché intérieur.

[...]

(31)      Il convient de maintenir un juste équilibre en matière de droits et d’intérêts entre les différentes catégories de titulaires de droits ainsi qu’entre celles-ci et les utilisateurs d’objets protégés. [...]

(32)      La présente directive contient une liste exhaustive des exceptions et limitations au droit de reproduction et au droit de communication au public. Certaines exceptions ou limitations ne s’appliquent qu’au droit de reproduction, s’il y a lieu. La liste tient dûment compte de la diversité des traditions juridiques des États membres tout en visant à assurer le bon fonctionnement du marché intérieur. Les États membres appliquent ces exceptions et limitations de manière cohérente et la question sera examinée lors d’un futur réexamen des dispositions de mise en œuvre.

[...]

(44)      Lorsque les exceptions et les limitations prévues par la présente directive sont appliquées, ce doit être dans le respect des obligations internationales. Ces exceptions et limitations ne sauraient être appliquées d’une manière qui cause un préjudice aux intérêts légitimes du titulaire de droits ou qui porte atteinte à l’exploitation normale de son œuvre ou autre objet. Lorsque les États membres prévoient de telles exceptions ou limitations, il y a lieu, en particulier, de tenir dûment compte de l’incidence économique accrue que celles-ci sont susceptibles d’avoir dans le cadre du nouvel environnement électronique. En conséquence, il pourrait être nécessaire de restreindre davantage encore la portée de certaines exceptions ou limitations en ce qui concerne certaines utilisations nouvelles d’œuvres protégées par le droit d’auteur ou d’autres objets protégés.»

21      L’article 1^er, paragraphe 1, de cette directive énonce:

«La présente directive porte sur la protection juridique du droit d’auteur et des droits voisins dans le cadre du marché intérieur, avec une importance particulière accordée à la société de l’information.»

22      L’article 2 de ladite directive, relatif au droit de reproduction, dispose:

«Les États membres prévoient le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction directe ou indirecte, provisoire ou permanente, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit, en tout ou en partie:

a)      pour les auteurs, de leurs œuvres;

[...]»

23      Aux termes de l’article 3, paragraphe 1, de la même directive:

«Les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs œuvres, par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement.»

24      L’article 5 de la directive 2001/29, intitulé «Exceptions et limitations», énonce à son paragraphe 3, sous d) et e):

«Les États membres ont la faculté de prévoir des exceptions ou limitations aux droits prévus aux articles 2 et 3 dans les cas suivants:

[...]

d)      lorsqu’il s’agit de citations faites, par exemple, à des fins de critique ou de revue, pour autant qu’elles concernent une œuvre ou un autre objet protégé ayant déjà été licitement mis à la disposition du public, que, à moins que cela ne s’avère impossible, la source, y compris le nom de l’auteur, soit indiquée et qu’elles soient faites conformément aux bons usages et dans la mesure justifiée par le but poursuivi;

e)      lorsqu’il s’agit d’une utilisation à des fins de sécurité publique ou pour assurer le bon déroulement de procédures administratives, parlementaires ou judiciaires, ou pour assurer une couverture adéquate desdites procédures;

[...]»

25      L’article 5, paragraphe 5, de ladite directive dispose:

«Les exceptions et limitations prévues aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit.»

 Le droit national

26      Les dispositions susmentionnées de la directive 2001/29 ont été transposées dans l’ordre juridique autrichien par la loi fédérale sur le droit d’auteur sur les œuvres littéraires et artistiques et droits voisins (Bundesgesetz über das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Kunst und über verwandte Schutzrechte, Urheberrechtsgesetz).

 Le litige au principal et les questions préjudicielles

27      M^me Painer travaille depuis de nombreuses années comme photographe indépendante et photographie, notamment, des enfants dans des écoles maternelles et dans des garderies. Dans le cadre de cette activité, elle a pris plusieurs photographies de Natascha K. en concevant l’arrière-plan, en décidant de la position et de l’expression du visage, en maniant l’appareil photo et en développant ces photographies (ci-après les «photographies litigieuses»).

28      M^me Painer identifie de son nom, depuis plus de 17 ans, les photographies qu’elle réalise. Cette identification s’est effectuée de façons diverses et variées à travers les années, au moyen d’autocollants et/ou de gaufrures sur les pochettes et les passe-partout. Ces indications ont toujours précisé son nom et son adresse professionnelle.

29      M^me Painer a vendu les photographies qu’elle avait réalisées, mais sans conférer à des tiers des droits sur ces photographies et sans consentir à la publication de ces images. Le prix exigé pour des photographies correspondait uniquement au prix des tirages de celles-ci.

30      Après que Natascha K., alors âgée de 10 ans, a été enlevée en 1998, les autorités de sécurité compétentes ont lancé un avis de recherche, dans le cadre duquel les photographies litigieuses ont été utilisées.

31      Les défenderesses au principal sont des éditeurs de presse. Seule Standard a son siège à Vienne (Autriche). Les autres défenderesses au principal ont leur siège en Allemagne.

32      Standard publie le quotidien Der Standard qui est distribué en Autriche. Süddeutsche Zeitung GmbH publie le quotidien Süddeutsche Zeitung, qui est distribué en Autriche et en Allemagne. Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co KG publie un hebdomadaire en Allemagne, Der Spiegel, qui paraît également en Autriche. Verlag M. DuMont Schauberg Expedition der Kölnischen Zeitung GmbH & Co KG édite le quotidien Express, qui est uniquement publié en Allemagne. Axel Springer publie le quotidien Bild, dont l’édition nationale n’est pas distribuée en Autriche. L’édition munichoise de ce journal, en revanche, paraît également en Autriche. Axel Springer publie, par ailleurs, un autre quotidien, Die Welt, qui est, lui aussi, distribué en Autriche et exploite également des sites d’information sur Internet.

33      En 2006, Natascha K. réussit à échapper à son ravisseur.

34      À la suite de la fuite de Natascha K., et avant sa première apparition publique, les défenderesses au principal ont publié les photographies litigieuses dans les journaux et sur les sites Internet susmentionnés, sans, toutefois, indiquer le nom de l’auteur de ces photographies ou avec l’indication d’un nom autre que celui de M^me Painer en tant qu’auteur.

35      La couverture médiatique dans les différents journaux et sur les sites Internet différait quant aux photographies litigieuses sélectionnées et au texte qui les accompagnait. Les défenderesses au principal déclarent avoir reçu les photographies litigieuses d’une agence de presse sans que le nom de M^me Painer ait été mentionné ou avec l’indication d’un nom différent de celui de M^me Painer en tant qu’auteur.

36      Plusieurs de ces journaux ont, en outre, publié un portrait, élaboré par traitement informatique à partir d’une des photographies litigieuses, qui, tant qu’il n’existait pas de photographie récente de Natascha K. jusqu’à sa première apparition publique, représentait le visage supposé de Natascha K. (ci-après le «portait-robot litigieux»).

37      Par assignation devant le Handelsgericht Wien, le 10 avril 2007, M^me Painer a demandé de constater que les défenderesses au principal devaient cesser immédiatement de reproduire et/ou de distribuer, sans son consentement et sans indication de son nom en tant qu’auteur, les photographies litigieuses ainsi que le portrait-robot litigieux.

38      M^me Painer a en outre demandé de condamner les défenderesses au principal à une reddition des comptes, à un versement d’une rémunération appropriée et à une indemnisation du préjudice subi.

39      En même temps, M^me Painer a introduit une procédure de référé qui a déjà été tranchée en dernière instance par un arrêt du 26 août 2009 de l’Oberster Gerichtshof (Cour suprême).

40      Ainsi qu’il ressort de la décision de renvoi, l’Oberster Gerichtshof a jugé, en application des dispositions nationales applicables, que les défenderesses au principal n’avaient pas besoin du consentement de M^me Painer pour publier le portrait-robot litigieux.

41      Selon cette juridiction, la photographie litigieuse, qui avait servi de modèle lors de la réalisation du portrait-robot litigieux, était, certes, une œuvre photographique protégée par le droit d’auteur. Toutefois, la réalisation et la publication du portrait-robot litigieux constituaient non pas une adaptation, qui aurait requis le consentement de M^me Painer en tant qu’auteur de l’œuvre photographique, mais une libre utilisation, qui était possible sans son consentement.

42      En effet, la qualification d’adaptation ou de libre utilisation dépendrait de l’activité créatrice s’exprimant dans le modèle initial. Plus le niveau d’activité créatrice est élevé, moins une libre utilisation du modèle est envisageable. S’agissant de photographies de portrait, telles que la photographie litigieuse, le créateur n’a que des possibilités réduites de création artistique originale. Pour cette raison, la portée de la protection conférée par le droit d’auteur à cette photographie est restreinte. En outre, le portrait-robot litigieux établi sur la base de cette photographie constituait une œuvre nouvelle, autonome et elle-même protégée par un droit d’auteur.

43      C’est dans ces conditions que le Handelsgericht Wien a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1)      Convient-il d’interpréter l’article 6, point 1, du [règlement n° 44/2001], en ce sens que le fait que les demandes introduites à l’encontre de plusieurs défendeurs en raison d’atteintes au droit d’auteur matériellement identiques reposent sur des bases juridiques qui diffèrent selon les pays, mais dont le contenu est en substance identique – comme c’est le cas dans tous les États européens en ce qui concerne le droit d’obtenir la cessation du comportement en cause indépendamment de toute faute du défendeur, le droit à une rémunération appropriée au titre des actes portant atteinte au droit d’auteur et le droit à dommages et intérêts au titre de l’utilisation illégale de l’œuvre – ne fait pas obstacle à l’application dudit article et dès lors à ce que ces demandes soient instruites et jugées en même temps?

2)      a) Eu égard à l’article 5, paragraphe 5, de la directive 2001/29 [...], convient-il d’interpréter l’article 5, paragraphe 3, sous d), de cette même directive en ce sens qu’il ne fait pas obstacle à son application que l’article de presse citant une œuvre ou un autre objet protégé ne soit pas une œuvre littéraire protégée par un droit d’auteur?

b) Eu égard à l’article 5, paragraphe 5, de la directive 2001/29, convient-il d’interpréter l’article 5, paragraphe 3, sous d), de cette même directive en ce sens qu’il ne fait pas obstacle à son application que le nom de l’auteur ou de l’artiste interprète de l’œuvre ou autre objet protégé cité ne soit pas indiqué?

3)      a) Eu égard à l’article 5, paragraphe 5, de la directive 2001/29, convient-il d’interpréter l’article 5, paragraphe 3, sous e), de cette même directive en ce sens que l’application dudit article dans l’intérêt de la justice pénale dans le cadre de la sécurité publique requiert un appel concret, actuel et exprès des autorités de sécurité à publier la photographie, c’est-à-dire que la photographie doit être publiée à des fins d’enquête à l’initiative des autorités, et que l’atteinte au droit d’auteur est constituée si tel n’est pas cas?

b) En cas de réponse négative à la question [sous a)] ci-dessus: des médias peuvent-ils se prévaloir de l’article 5, paragraphe 3, sous e), de la directive 2001/29 également dans le cas où ils décident de leur propre initiative, sans avis de recherche des autorités, si des photographies sont publiées ‘dans l’intérêt de la sécurité publique’?

c) En cas de réponse positive à la question [sous b)] ci-dessus: dans ce cas, suffit-il que des médias affirment a posteriori que des photographies aient été publiées à des fins d’enquête ou est-il en tout état de cause nécessaire qu’un appel concret ait été adressé aux lecteurs, leur demandant de contribuer à élucider une infraction pénale et que cet appel ait été directement associé à la publication de la photographie?

4)      Eu égard, en particulier, à l’article 1^er du premier protocole additionnel, du 20 mars 1952, à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales [signée à Rome le 4 novembre 1950] ainsi qu’à l’article 17 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, convient-il d’interpréter les dispositions combinées des articles 1^er, paragraphe 1, et 5, paragraphe 5, de la directive 2001/29 et de l’article 12 de la convention de Berne [...] en ce sens que le droit d’auteur confère à des œuvres photographiques et/ou à des photographies, en particulier des photographies de portrait, une protection ‘moindre’, voire nulle, du fait que, en ce qui concerne la ‘photographie réaliste’, celles-ci offrent des possibilités de création artistique trop réduites?»

 [...]

 Sur les questions préjudicielles

 Sur la première question

[...]

 Sur la quatrième question

85      La quatrième question, qu’il convient de traiter en deuxième lieu, a été posée par la juridiction de renvoi en vue d’apprécier le bien-fondé de la position selon laquelle les défenderesses au principal n’avaient pas besoin du consentement de M^me Painer pour publier le portrait-robot litigieux élaboré à partir d’une photographie de portrait, car la portée de la protection conférée à une telle photographie était restreinte, voire nulle, en raison des possibilités de création réduites que ladite photographie permettait.

86      Dès lors, il convient de comprendre la question de la juridiction de renvoi comme visant à savoir, en substance, si l’article 6 de la directive 93/98 doit être interprété en ce sens qu’une photographie de portrait est susceptible, en vertu de cette disposition, d’être protégée par le droit d’auteur et, dans l’affirmative, si, en raison des possibilités de création artistique prétendument trop réduites que de telles photographies peuvent offrir, cette protection, notamment en ce qui concerne le régime de la reproduction de l’œuvre prévu à l’article 2, sous a), de la directive 2001/29, est inférieure à celle dont bénéficient d’autres œuvres, notamment photographiques.

87      S’agissant, en premier lieu, de la question de savoir si les photographies réalistes, notamment les photographies de portrait, bénéficient de la protection du droit d’auteur en vertu de l’article 6 de la directive 93/98, il importe de relever que la Cour a déjà jugé, dans l’arrêt du 16 juillet 2009, Infopaq International (C‑5/08, Rec. p. I‑6569, point 35), que le droit d’auteur n’est susceptible de s’appliquer que par rapport à un objet, telle une photographie, qui est original en ce sens qu’il est une création intellectuelle propre à son auteur.

88      Ainsi qu’il résulte du dix-septième considérant de la directive 93/98, une création intellectuelle est propre à son auteur lorsqu’elle reflète la personnalité de celui-ci.

89      Or, tel est le cas si l’auteur a pu exprimer ses capacités créatives lors de la réalisation de l’œuvre en effectuant des choix libres et créatifs (voir, a contrario, arrêt du 4 octobre 2011, Football Association Premier League e.a, C‑403/08 et C‑429/08, non encore publié au Recueil, point 98).

90      S’agissant d’une photographie de portrait, il y a lieu de relever que l’auteur pourra effectuer ses choix libres et créatifs de plusieurs manières et à différents moments lors de sa réalisation.

91      Au stade de la phase préparatoire, l’auteur pourra choisir la mise en scène, la pose de la personne à photographier ou l’éclairage. Lors de la prise de la photographie de portrait, il pourra choisir le cadrage, l’angle de prise de vue ou encore l’atmosphère créée. Enfin, lors du tirage du cliché, l’auteur pourra choisir parmi diverses techniques de développement qui existent celle qu’il souhaite adopter, ou encore procéder, le cas échéant, à l’emploi de logiciels.

92      À travers ces différents choix, l’auteur d’une photographie de portrait est ainsi en mesure d’imprimer sa «touche personnelle» à l’œuvre créée.

93      Par conséquent, s’agissant d’une photographie de portrait, la marge dont dispose l’auteur pour exercer ses capacités créatives ne sera pas nécessairement réduite, voire inexistante.

94      Au vu de ce qui précède, il y a donc lieu de considérer qu’une photographie de portrait est susceptible, en vertu de l’article 6 de la directive 93/98, d’être protégée par le droit d’auteur à condition, ce qu’il appartient à la juridiction nationale de vérifier dans chaque cas d’espèce, qu’une telle photographie soit une création intellectuelle de l’auteur reflétant la personnalité de ce dernier et se manifestant par les choix libres et créatifs de celui-ci lors de la réalisation de cette photographie.

95      S’agissant, en second lieu, de la question de savoir si une telle protection est inférieure à celle dont bénéficient d’autres œuvres, notamment les autres œuvres photographiques, il convient d’emblée de relever que l’auteur d’une œuvre protégée bénéficie notamment, en vertu de l’article 2, sous a), de la directive 2001/29, du droit exclusif d’en autoriser ou d’en interdire la reproduction directe ou indirecte, provisoire ou permanente, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit, en tout ou en partie.

96      À cet égard, la Cour a jugé que la protection conférée par cette disposition doit avoir une portée large (voir arrêt Infopaq International, précité, point 43).

97      En outre, il y a lieu de constater qu’aucun élément dans la directive 2001/29 ou dans une autre directive applicable en la matière ne permet de considérer que l’étendue d’une telle protection serait tributaire d’éventuelles différences dans les possibilités de création artistiques, lors de la réalisation de diverses catégories d’œuvres.

98      Dès lors, s’agissant d’une photographie de portrait, la protection conférée par l’article 2, sous a), de la directive 2001/29 ne saurait être inférieure à celle dont bénéficient d’autres œuvres, y compris les autres œuvres photographiques.

99      Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de répondre à la quatrième question que l’article 6 de la directive 93/98 doit être interprété en ce sens qu’une photographie de portrait est susceptible, en vertu de cette disposition, d’être protégée par le droit d’auteur, à condition, ce qu’il appartient à la juridiction nationale de vérifier dans chaque cas d’espèce, qu’elle soit une création intellectuelle de l’auteur reflétant la personnalité de ce dernier et se manifestant par les choix libres et créatifs de celui-ci lors de la réalisation de cette photographie. Dès lors qu’il a été vérifié que la photographie de portrait en cause présente la qualité d’une œuvre, la protection de celle-ci n’est pas inférieure à celle dont bénéficie toute autre œuvre, y compris photographique.

 Sur la troisième question, sous a) et b)

100    Par la troisième question, sous a) et b), la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 5, paragraphe 3, sous e), de la directive 2001/29, lu à la lumière de l’article 5, paragraphe 5, de cette directive, doit être interprété en ce sens que, dans une affaire telle que celle au principal, son application requiert un appel concret, actuel et exprès, émanant des autorités de sécurité, à publier à des fins d’enquête une photographie et, dans l’hypothèse où une telle condition n’est pas exigée, si les médias peuvent se prévaloir de cette disposition dans le cas où ils décident de leur propre initiative, sans avis de recherche des autorités, qu’une photographie est publiée dans l’intérêt de la sécurité publique.

101    À cet égard, force est de constater que les dispositions de la directive 2001/29 n’énoncent pas les circonstances dans lesquelles il est possible d’invoquer un intérêt de sécurité publique en vue de l’utilisation d’une œuvre protégée, de sorte que les États membres qui décident de prévoir une telle exception disposent d’une large marge d’appréciation à cet égard (voir, par analogie, arrêt du 16 juin 2011, Stichting de Thuiskopie, C‑462/09, non encore publié au Recueil, point 23).

102    En effet, une telle marge d’appréciation est, d’une part, conforme à la conception selon laquelle chaque État membre est le mieux à même de déterminer, conformément à ses besoins nationaux, les exigences de sécurité publique, à la lumière de considérations historiques, économiques, juridiques ou sociales, qui lui sont propres (voir, par analogie, arrêt du 16 décembre 2008, Michaniki, C‑213/07, Rec. p. I‑9999, point 56).

103    D’autre part, cette marge d’appréciation s’avère conforme à la jurisprudence de la Cour selon laquelle, en l’absence de critères suffisamment précis dans une directive pour délimiter les obligations découlant de celle-ci, il appartient aux États membres de déterminer, sur leur territoire, les critères les plus pertinents pour assurer le respect de cette dernière (voir, en ce sens, arrêts du 6 février 2003, SENA, C‑245/00, Rec. p. I‑1251, point 34, et du 16 octobre 2003, Commission/Belgique, C‑433/02, Rec. p. I‑12191, point 19).

104    Cela étant, la marge d’appréciation dont jouissent les États membres lorsqu’ils font usage de l’exception visée à l’article 5, paragraphe 3, sous e), de la directive 2001/29 doit s’exercer dans les limites imposées par le droit de l’Union.

105    À cet égard, il importe de relever, premièrement, qu’il est de jurisprudence constante que, lorsqu’elles adoptent des mesures d’application d’une réglementation de l’Union, les autorités nationales sont tenues d’exercer leur pouvoir discrétionnaire dans le respect des principes généraux du droit de l’Union, parmi lesquels figure le principe de proportionnalité (voir, notamment, arrêts du 20 juin 2002, Mulligan e.a., C‑313/99, Rec. p. I‑5719, points 35 et 36; du 25 mars 2004, Cooperativa Lattepiú e.a., C‑231/00, C‑303/00 et C‑451/00, Rec. p. I‑2869, point 57, ainsi que du 14 septembre 2006, Slob, C‑496/04, Rec. p. I‑8257, point 41).

106    Conformément à ce principe, les mesures que les États membres ont la faculté d’adopter doivent être aptes à réaliser l’objectif visé et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre (arrêts du 14 décembre 2004, Arnold André, C‑434/02, Rec. p. I‑11825, point 45; Swedish Match, C‑210/03, Rec. p. I‑11893, point 47, ainsi que du 6 décembre 2005, ABNA e.a., précité, point 68).

107    Deuxièmement, la marge d’appréciation dont jouissent les États membres ne saurait être utilisée de manière à compromettre l’objectif principal de la directive 2001/29 qui, ainsi qu’il ressort du neuvième considérant de celle-ci, est celui d’instaurer un niveau élevé de protection en faveur, notamment, des auteurs, qui est essentielle à la création intellectuelle.

108    Troisièmement, l’exercice de ladite marge d’appréciation doit respecter l’exigence de sécurité juridique pour les auteurs en ce qui concerne la protection de leurs œuvres, visée par les quatrième, sixième et vingt et unième considérants de la directive 2001/29. Une telle exigence requiert que l’utilisation d’une œuvre protégée, à des fins de sécurité publique, ne soit pas tributaire d’une intervention discrétionnaire de l’utilisateur de l’œuvre protégée lui-même (voir, en ce sens, arrêt Infopaq International, précité, point 62).

109    Quatrièmement, l’article 5, paragraphe 3, sous e), de la directive 2001/29, en ce qu’il constitue une dérogation au principe général établi par cette même directive, à savoir l’exigence d’une autorisation du titulaire du droit d’auteur pour toute reproduction d’une œuvre protégée, doit, selon une jurisprudence constante, faire l’objet d’une interprétation stricte (arrêts du 29 avril 2004, Kapper, C‑476/01, Rec. p. I‑5205, point 72, et du 26 octobre 2006, Commission/Espagne, C‑36/05, Rec. p. I‑10313, point 31).

110    Cinquièmement, la marge d’appréciation dont jouissent les États membres est limitée par l’article 5, paragraphe 5, de la directive 2001/29, qui subordonne l’instauration de l’exception prévue à l’article 5, paragraphe 3, sous e), de cette directive à une triple condition, à savoir, tout d’abord, que cette exception ne soit applicable que dans certains cas spéciaux, ensuite, qu’elle ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre et, enfin, qu’elle ne cause pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit d’auteur.

111    Au vu de toutes ces exigences et précisions évoquées, il ne saurait être permis à un media, tel que, en l’occurrence, un éditeur de presse, de s’attribuer la protection de la sécurité publique. En effet, seul l’État, dont les autorités compétentes sont dotées de moyens appropriés et de structures coordonnées, doit être considéré comme apte et responsable pour assurer l’accomplissement d’un tel objectif d’intérêt général par des mesures adaptées, y compris, par exemple, la diffusion d’un avis de recherche.

112    Un tel éditeur ne saurait, dès lors, utiliser, de sa propre initiative, une œuvre protégée par un droit d’auteur en invoquant un objectif de sécurité publique.

113    Cela étant, eu égard à la vocation de la presse, dans une société démocratique et un État de droit, d’informer, sans restrictions autres que celles strictement nécessaires, le public, il ne saurait être exclu qu’un éditeur de presse puisse contribuer ponctuellement à l’accomplissement d’un objectif de sécurité publique en publiant une photographie d’une personne recherchée. Toutefois, il doit être exigé que cette initiative, d’une part, s’insère dans le contexte d’une décision prise ou d’une action menée par les autorités nationales compétentes et visant à assurer la sécurité publique et, d’autre part, soit prise en accord et en coordination avec lesdites autorités, afin d’éviter le risque d’aller à l’encontre des mesures prises par ces dernières. Un appel concret, actuel et exprès, émanant des autorités de sécurité, à publier à des fins d’enquête une photographie n’est pas pour autant nécessaire.

114    L’argument des défenderesses, selon lequel, au nom de la liberté de la presse, les médias doivent pouvoir se prévaloir de l’article 5, paragraphe 3, sous e), de la directive 2001/29, sans avis de recherche des autorités de sécurité, n’est pas susceptible de conduire à une conclusion différente. En effet, ainsi que l’a relevé M^me l’avocat général, au point 163 de ses conclusions, cette disposition a pour seul objectif d’assurer la protection de la sécurité publique et non pas pour objet de mettre en balance la protection de la propriété intellectuelle et la liberté de la presse.

115    Par ailleurs, ainsi qu’il ressort des articles 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, et 11 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, la liberté de la presse n’est pas appelée à s’exercer pour protéger la sécurité publique, mais ce sont les exigences de la protection de la sécurité publique qui sont susceptibles de justifier une restriction à ladite liberté.

116    Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de répondre à la troisième question, sous a) et b), que l’article 5, paragraphe 3, sous e), de la directive 2001/29, lu à la lumière de l’article 5, paragraphe 5, de cette directive, doit être interprété en ce sens qu’un media, tel qu’un éditeur de presse, ne peut pas utiliser, de sa propre initiative, une œuvre protégée par le droit d’auteur en invoquant un objectif de sécurité publique. Toutefois, il ne saurait être exclu qu’il puisse contribuer ponctuellement à la réalisation d’un tel objectif en publiant une photographie d’une personne recherchée. Il doit être exigé que cette initiative, d’une part, s’insère dans le contexte d’une décision prise ou d’une action menée par les autorités nationales compétentes et visant à assurer la sécurité publique et, d’autre part, soit prise en accord et en coordination avec lesdites autorités, afin d’éviter le risque d’aller à l’encontre des mesures prises par ces dernières, sans qu’un appel concret, actuel et exprès, émanant des autorités de sécurité, à publier à des fins d’enquête une photographie soit pour autant nécessaire.

   Sur les dépens

150    La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (troisième chambre) dit pour droit:

1)      L’article 6, point 1, du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, doit être interprété en ce sens que le seul fait que des demandes introduites à l’encontre de plusieurs défendeurs, en raison d’atteintes au droit d’auteur matériellement identiques, reposent sur des bases juridiques nationales qui diffèrent selon les États membres ne s’oppose pas à l’application de cette disposition. Il incombe à la juridiction nationale, au regard de tous les éléments du dossier, d’apprécier l’existence d’un risque de décisions inconciliables si les demandes étaient jugées séparément.

2)      L’article 6 de la directive 93/98/CEE du Conseil, du 29 octobre 1993, relative à l’harmonisation de la durée de protection du droit d’auteur et de certains droits voisins, doit être interprété en ce sens qu’une photographie de portrait est susceptible, en vertu de cette disposition, d’être protégée par le droit d’auteur, à condition, ce qu’il appartient à la juridiction nationale de vérifier dans chaque cas d’espèce, qu’elle soit une création intellectuelle de l’auteur reflétant la personnalité de ce dernier et se manifestant par les choix libres et créatifs de celui-ci lors de la réalisation de cette photographie. Dès lors qu’il a été vérifié que la photographie de portrait en cause présente la qualité d’une œuvre, la protection de celle-ci n’est pas inférieure à celle dont bénéficie toute autre œuvre, y compris photographique.

3)      L’article 5, paragraphe 3, sous e), de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, lu à la lumière de l’article 5, paragraphe 5, de cette directive, doit être interprété en ce sens qu’un media, tel qu’un éditeur de presse, ne peut pas utiliser, de sa propre initiative, une œuvre protégée par le droit d’auteur en invoquant un objectif de sécurité publique. Toutefois, il ne saurait être exclu qu’il puisse contribuer ponctuellement à la réalisation d’un tel objectif en publiant une photographie d’une personne recherchée. Il doit être exigé que cette initiative, d’une part, s’insère dans le contexte d’une décision prise ou d’une action menée par les autorités nationales compétentes et visant à assurer la sécurité publique et, d’autre part, soit prise en accord et en coordination avec lesdites autorités, afin d’éviter le risque d’aller à l’encontre des mesures prises par ces dernières, sans qu’un appel concret, actuel et exprès, émanant des autorités de sécurité, à publier à des fins d’enquête une photographie soit pour autant nécessaire.

4)      L’article 5, paragraphe 3, sous d), de la directive 2001/29, lu à la lumière de l’article 5, paragraphe 5, de cette directive, doit être interprété en ce sens que le fait qu’un article de presse citant une œuvre ou un autre objet protégé n’est pas une œuvre littéraire protégée par le droit d’auteur ne fait pas obstacle à l’application de cette disposition.

5)      L’article 5, paragraphe 3, sous d), de la directive 2001/29, lu à la lumière de l’article 5, paragraphe 5, de cette directive, doit être interprété en ce sens que son application est subordonnée à l’obligation que la source, y compris le nom de l’auteur ou de l’artiste interprète, de l’œuvre ou de l’autre objet protégé cités soit indiquée. Toutefois, si, en application de l’article 5, paragraphe 3, sous e), de la directive 2001/29, ce nom n’a pas été indiqué, ladite obligation doit être considérée comme respectée si seule la source est indiquée.

United States District Court, District of Columbia.

Stephen THALER, Plaintiff, v. Shira PERLMUTTER, Register of Copyrights and Director of the United States Copyright Office, et al., Defendants.

Civil Action No. 22-1564 (BAH) Decided: August 18, 2023

Plaintiff Stephen Thaler owns a computer system he calls the “Creativity Machine,” which he claims generated a piece of visual art of its own accord. He sought to register the work for a copyright, listing the computer system as the author and explaining that the copyright should transfer to him as the owner of the machine. The Copyright Office denied the application on the grounds that the work lacked human authorship, a prerequisite for a valid copyright to issue, in the view of the Register of Copyrights. Plaintiff challenged that denial, culminating in this lawsuit against the United States Copyright Office and Shira Perlmutter, in her official capacity as the Register of Copyrights and the Director of the United States Copyright Office (“defendants”). Both parties have now moved for summary judgment, which motions present the sole issue of whether a work generated entirely by an artificial system absent human involvement should be eligible for copyright. See Pl.’s Mot. Summ. J. (“Pl.’s Mot.”), ECF No. 16; Defs.’ Cross-Mot. Summ. J. (“Defs.’ Mot.”), ECF No. 17. For the reasons explained below, defendants are correct that human authorship is an essential part of a valid copyright claim, and therefore plaintiff's pending motion for summary judgment is denied and defendants’ pending cross-motion for summary judgment is granted.

I. BACKGROUND

Plaintiff develops and owns computer programs he describes as having “artificial intelligence” (“AI”) capable of generating original pieces of visual art, akin to the output of a human artist. See Pl.’s Mem. Supp. Mot. Summ. J. (“Pl.’s Mem.”) at 13, ECF No. 16. One such AI system—the so-called “Creativity Machine”—produced the work at issue here, titled “A Recent Entrance to Paradise:”

Admin. Record (“AR”), Ex. H, Copyright Review Board Refusal Letter Dated February 14, 2022 “(Final Refusal Letter”) at 1, ECF No. 13-8.

After its creation, plaintiff attempted to register this work with the Copyright Office. In his application, he identified the author as the Creativity Machine, and explained the work had been “autonomously created by a computer algorithm running on a machine,” but that plaintiff sought to claim the copyright of the “computer-generated work” himself “as a work-for-hire to the owner of the Creativity Machine.” Id., Ex. B, Copyright Application (“Application”) at 1, ECF No. 13-2; see also id. at 2 (listing “Author” as “Creativity Machine,” the work as “[c]reated autonomously by machine,” and the “Copyright Claimant” as “Steven [sic] Thaler” with the transfer statement, “Ownership of the machine”). The Copyright Office denied the application on the basis that the work “lack[ed] the human authorship necessary to support a copyright claim,” noting that copyright law only extends to works created by human beings. Id., Ex. D, Copyright Office Refusal Letter Dated August 12, 2019 (“First Refusal Letter”) at 1, ECF No. 13-4.

Plaintiff requested reconsideration of his application, confirming that the work “was autonomously generated by an AI” and “lack[ed] traditional human authorship,” but contesting the Copyright Office's human authorship requirement and urging that AI should be “acknowledge[d] ․ as an author where it otherwise meets authorship criteria, with any copyright ownership vesting in the AI's owner.” Id., Ex. E, First Request for Reconsideration at 2, ECF No. 13-5. Again, the Copyright Office refused to register the work, reiterating its original rationale that “[b]ecause copyright law is limited to ‘original intellectual conceptions of the author,’ the Office will refuse to register a claim if it determines that a human being did not create the work.” Id., Ex. F, Copyright Office Refusal Letter Dated March 30, 2020 (“Second Refusal Letter”) at 1, ECF No. 13-6 (quoting Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53, 58, 4 S.Ct. 279, 28 L.Ed. 349 (1884) and citing 17 U.S.C. § 102(a); U.S. Copyright Office, Compendium of U.S. Copyright Office Practices § 306 (3d ed. 2017)). Plaintiff made a second request for reconsideration along the same lines as his first, see id., Ex. G, Second Request for Reconsideration at 2, ECF No. 13-7, and the Copyright Office Review Board affirmed the denial of registration, agreeing that copyright protection does not extend to the creations of non-human entities, Final Refusal Letter at 4, 7.

Plaintiff timely challenged that decision in this Court, claiming that defendants’ denial of copyright registration to the work titled “A Recent Entrance to Paradise,” was “arbitrary, capricious, an abuse of discretion and not in accordance with the law, unsupported by substantial evidence, and in excess of Defendants’ statutory authority,” in violation of the Administrative Procedure Act (“APA”), 5 U.S.C. § 706(2). See Compl. ¶¶ 62–66, ECF No. 1. The parties agree upon the key facts narrated above to focus, in the pending cross-motions for summary judgment, on the sole legal issue of whether a work autonomously generated by an AI system is copyrightable. See Pl.’s Mem. at 13; Defs.’ Mem. Supp. Cross-Mot. Summ. J. & Opp'n Pl.’s Mot. Summ. J. (“Defs.’ Opp'n”) at 7, ECF No. 17. Those motions are now ripe for resolution. See Defs.’ Reply Supp. Cross-Mot. Summ. J. (“Defs.’ Reply”), ECF No. 21.

II. LEGAL STANDARD

A. Administrative Procedure

Act The APA provides for judicial review of any “final agency action for which there is no other adequate remedy in a court,” 5 U.S.C. § 704, and “instructs a reviewing court to set aside agency action found to be ‘arbitrary, capricious, an abuse of discretion, or otherwise not in accordance with law,’ ” Cigar Ass'n of Am. v. FDA, 964 F.3d 56, 61 (D.C. Cir. 2020) (quoting 5 U.S.C. § 706(2)(A)). This standard “ ‘requires agencies to engage in reasoned decisionmaking,’ and ․ to reasonably explain to reviewing courts the bases for the actions they take and the conclusions they reach.” Brotherhood of Locomotive Eng'rs & Trainmen v. Fed. R.R. Admin., 972 F.3d 83, 115 (D.C. Cir. 2020) (quoting Dep't of Homeland Sec. v. Regents of Univ. of Cal. (“Regents”), ––– U.S. ––––, 140 S. Ct. 1891, 1905, 207 L.Ed.2d 353 (2020)). Judicial review of agency action is limited to “the grounds that the agency invoked when it took the action,” Regents, 140 S. Ct. at 1907 (quoting Michigan v. EPA, 576 U.S. 743, 758, 135 S.Ct. 2699, 192 L.Ed.2d 674 (2015)), and the agency, too, “must defend its actions based on the reasons it gave when it acted,” id. at 1909.

B. Summary Judgment

Pursuant to Federal Rule of Civil Procedure 56, “[a] party is entitled to summary judgment only if there is no genuine issue of material fact and judgment in the movant's favor is proper as a matter of law.” Soundboard Ass'n v. FTC, 888 F.3d 1261, 1267 (D.C. Cir. 2018) (quoting Ctr. for Auto Safety v. Nat'l Highway Traffic Safety Admin., 452 F.3d 798, 805 (D.C. Cir. 2006)); see also Fed. R. Civ. P. 56(a). In APA cases such as this one, involving cross-motions for summary judgment, “the district judge sits as an appellate tribunal. The ‘entire case’ on review is a question of law.” Am. Bioscience, Inc. v. Thompson, 269 F.3d 1077, 1083–84 (D.C. Cir. 2001) (footnote omitted) (collecting cases). Thus, a court need not and ought not engage in fact finding, since “[g]enerally speaking, district courts reviewing agency action under the APA's arbitrary and capricious standard do not resolve factual issues, but operate instead as appellate courts resolving legal questions.” James Madison Ltd. by Hecht v. Ludwig, 82 F.3d 1085, 1096 (D.C. Cir. 1996); see also Lacson v. U.S. Dep't of Homeland Sec., 726 F.3d 170, 171 (D.C. Cir. 2013) (noting, in an APA case, that “determining the facts is generally the agency's responsibility, not [the court's]”). Judicial review, when available, is typically limited to the administrative record, since “[i]t is black-letter administrative law that in an [APA] case, a reviewing court should have before it neither more nor less information than did the agency when it made its decision.” CTS Corp. v. EPA, 759 F.3d 52, 64 (D.C. Cir. 2014) (internal quotation marks and citation omitted)

III. DISCUSSION

Under the Copyright Act of 1976, copyright protection attaches “immediately” upon the creation of “original works of authorship fixed in any tangible medium of expression,” provided those works meet certain requirements. Fourth Estate v. Public Benefit Corporation v. Wall-Street.com, LLC, ––– U.S. ––––, 139 S. Ct. 881, 887, 203 L.Ed.2d 147 (2019); 17 U.S.C. § 102(a). A copyright claimant can also register the work with the Register of Copyrights. Upon concluding that the work is indeed copyrightable, the Register will issue a certificate of registration, which, among other advantages, allows the claimant to pursue infringement claims in court. 17 U.S.C. §§ 410(a), 411(a); Unicolors v. H&M Hennes & Mauritz, L.P., ––– U.S. ––––, 142 S. Ct. 941, 944–45, 211 L.Ed.2d 586 (2022). A valid copyright exists upon a qualifying work's creation and “apart” from registration, however; a certificate of registration merely confirms that the copyright has existed all along. See Fourth Estate, 139 S. Ct. at 887. Conversely, if the Register denies an application for registration for lack of copyrightable subject matter—and did not err in doing so—then the work at issue was never subject to copyright protection at all.

In considering plaintiff's copyright registration application as to “A Recent Entrance to Paradise,” the Register concluded that “this particular work will not support a claim to copyright” because the work lacked human authorship and thus no copyright existed in the first instance. First Refusal Letter at 1; see also Final Refusal Letter at 3 (providing the same rationale in the final reconsideration decision). By design in plaintiff's framing of the registration application, then, the single legal question presented here is whether a work generated autonomously by a computer falls under the protection of copyright law upon its creation.

Plaintiff attempts to complicate the issues presented by devoting a substantial portion of his briefing to the viability of various legal theories under which a copyright in the computer's work would transfer to him, as the computer's owner; for example, by operation of common law property principles or the work-for-hire doctrine. See Pl.’s Mem. at 31–37; Pl.’s Reply Supp. Mot. Summ. J. & Opp'n Def.’s CrossMot. Summ. J. (“Pl.’s Opp'n”) at 11–15, ECF No. 18. These arguments concern to whom a valid copyright should have been registered, and in so doing put the cart before the horse. By denying registration, the Register concluded that no valid copyright had ever existed in a work generated absent human involvement, leaving nothing at all to register and thus no question as to whom that registration belonged.

The only question properly presented, then, is whether the Register acted arbitrarily or capriciously or otherwise in violation of the APA in reaching that conclusion. The Register did not err in denying the copyright registration application presented by plaintiff. United States copyright law protects only works of human creation.

Plaintiff correctly observes that throughout its long history, copyright law has proven malleable enough to cover works created with or involving technologies developed long after traditional media of writings memorialized on paper. See, e.g., Goldstein v. California, 412 U.S. 546, 561, 93 S.Ct. 2303, 37 L.Ed.2d 163 (1973) (explaining that the constitutional scope of Congress's power to “protect the ‘Writings’ of ‘Authors’ ” is “broad,” such that “writings” is not “limited to script or printed material,” but rather encompasses “any physical rendering of the fruits of creative intellectual or aesthetic labor”); BurrowGiles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53, 58, 4 S.Ct. 279, 28 L.Ed. 349 (1884) (upholding the constitutionality of an amendment to the Copyright Act to cover photographs). In fact, that malleability is explicitly baked into the modern incarnation of the Copyright Act, which provides that copyright attaches to “original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed.” 17 U.S.C. § 102(a) (emphasis added). Copyright is designed to adapt with the times. Underlying that adaptability, however, has been a consistent understanding that human creativity is the sine qua non at the core of copyrightability, even as that human creativity is channeled through new tools or into new media. In Sarony, for example, the Supreme Court reasoned that photographs amounted to copyrightable creations of “authors,” despite issuing from a mechanical device that merely reproduced an image of what is in front of the device, because the photographic result nonetheless “represent[ed]” the “original intellectual conceptions of the author.” Sarony, 111 U.S. at 59, 4 S.Ct. 279. A camera may generate only a “mechanical reproduction” of a scene, but does so only after the photographer develops a “mental conception” of the photograph, which is given its final form by that photographer's decisions like “posing the [subject] in front of the camera, selecting and arranging 1 the costume, draperies, and other various accessories in said photograph, arranging the subject so as to present graceful outlines, arranging and disposing the light and shade, suggesting and evoking the desired expression, and from such disposition, arrangement, or representation” crafting the overall image. Id. at 59–60, 4 S.Ct. 279. Human involvement in, and ultimate creative control over, the work at issue was key to the conclusion that the new type of work fell within the bounds of copyright.

Copyright has never stretched so far, however, as to protect works generated by new forms of technology operating absent any guiding human hand, as plaintiff urges here. Human authorship is a bedrock requirement of copyright.

That principle follows from the plain text of the Copyright Act. The current incarnation of the copyright law, the Copyright Act of 1976, provides copyright protection to “original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device.” 17 U.S.C. § 102(a). The “fixing” of the work in the tangible medium must be done “by or under the authority of the author.” Id. § 101. In order to be eligible for copyright, then, a work must have an “author.”

To be sure, as plaintiff points out, the critical word “author” is not defined in the Copyright Act. See Pl.’s Mem. at 24. “Author,” in its relevant sense, means “one that is the source of some form of intellectual or creative work,” “[t]he creator of an artistic work; a painter, photographer, filmmaker, etc.” Author, Merriam-Webster Unabridged Dictionary, https://unabridged.merriam-webster.com/unabridged/author (last visited Aug. 18, 2023); Author, Oxford English Dictionary, https://www.oed.com/dictionary/author_n (last visited Aug. 10, 2023). By its plain text, the 1976 Act thus requires a copyrightable work to have an originator with the capacity for intellectual, creative, or artistic labor. Must that originator be a human being to claim copyright protection? The answer is yes.

The 1976 Act's “authorship” requirement as presumptively being human rests on centuries of settled understanding. The Constitution enables the enactment of copyright and patent law by granting Congress the authority to “promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries.” U.S. Const. art. 1, cl. 8. As James Madison explained, “[t]he utility of this power will scarcely be questioned,” for “[t]he public good fully coincides in both cases [of copyright and patent] with the claims of individuals.” The Federalist No. 43 (James Madison). At the founding, both copyright and patent were conceived of as forms of property that the government was established to protect, and it was understood that recognizing exclusive rights in that property would further the public good by incentivizing individuals to create and invent. The act of human creation—and how to best encourage human individuals to engage in that creation, and thereby promote science and the useful arts—was thus central to American copyright from its very inception. Non-human actors need no incentivization with the promise of exclusive rights under United States law, and copyright was therefore not designed to reach them.

The understanding that “authorship” is synonymous with human creation has persisted even as the copyright law has otherwise evolved. The immediate precursor to the modern copyright law—the Copyright Act of 1909—explicitly provided that only a “person” could “secure copyright for his work” under the Act. Act of Mar. 4, 1909, ch. 320, §§ 9, 10, 35 Stat. 1075, 1077. Copyright under the 1909 Act was thus unambiguously limited to the works of human creators. There is absolutely no indication that Congress intended to effect any change to this longstanding requirement with the modern incarnation of the copyright law. To the contrary, the relevant congressional report indicates that in enacting the 1976 Act, Congress intended to incorporate the “original work of authorship” standard “without change” from the previous 1909 Act. See H.R. Rep. No. 94-1476, at 51 (1976).

The human authorship requirement has also been consistently recognized by the Supreme Court when called upon to interpret the copyright law. As already noted, in Sarony, the Court's recognition of the copyrightability of a photograph rested on the fact that the human creator, not the camera, conceived of and designed the image and then used the camera to capture the image. See Sarony, 111 U.S. at 60, 4 S.Ct. 279. The photograph was “the product of [the photographer's] intellectual invention,” and given “the nature of authorship,” was deemed “an original work of art ․ of which [the photographer] is the author.” Id. at 60–61, 4 S.Ct. 279. Similarly, in Mazer v. Stein, the Court delineated a prerequisite for copyrightability to be that a work “must be original, that is, the author's tangible expression of his ideas.” 347 U.S. 201, 214, 74 S.Ct. 460, 98 L.Ed. 630 (1954). Goldstein v. California, too, defines “author” as “an ‘originator,’ ‘he to whom anything owes its origin,’ ” 412 U.S. at 561, 93 S.Ct. 2303 (quoting Sarony, 111 U.S. at 58, 4 S.Ct. 279). In all these cases, authorship centers on acts of human creativity. 

Accordingly, courts have uniformly declined to recognize copyright in works created absent any human involvement, even when, for example, the claimed author was divine. The Ninth Circuit, when confronted with a book “claimed to embody the words of celestial beings rather than human beings,” concluded that “some element of human creativity must have occurred in order for the Book to be copyrightable,” for “it is not creations of divine beings that the copyright laws were intended to protect.” Urantia Found. v. Kristen Maaherra, 114 F.3d 955, 958–59 (9th Cir. 1997) (finding that because the “members of the Contact Commission chose and formulated the specific questions asked” of the celestial beings, and then “select[ed] and arrange[d]” the resultant “revelations,” the Urantia Book was “at least partially the product of human creativity” and thus protected by copyright); see also Penguin Books U.S.A., Inc. v. New Christian Church of Full Endeavor, 96-cv-4126 (RWS), 2000 WL 1028634, at *2, 10–11 (S.D.N.Y. July 25, 2000) (finding a valid copyright where a woman had “filled nearly thirty stenographic notebooks with words she believed were dictated to her” by a “ ‘Voice’ which would speak to her whenever she was prepared to listen,” and who had worked with two human co-collaborators to revise and edit those notes into a book, a process which involved enough creativity to support human authorship); Oliver v. St. Germain Found., 41 F. Supp. 296, 297, 299 (S.D. Cal. 1941) (finding no copyright infringement where plaintiff claimed to have transcribed “letters” dictated to him by a spirit named Phylos the Thibetan, and defendant copied the same “spiritual world messages for recordation and use by the living” but was not charged with infringing plaintiff's “style or arrangement” of those messages). Similarly, in Kelley v. Chicago Park District, the Seventh Circuit refused to “recognize[ ] copyright” in a cultivated garden, as doing so would “press[ ] too hard on the[ ] basic principle[ ]” that “[a]uthors of copyrightable works must be human.” 635 F.3d 290, 304–06 (7th Cir. 2011). The garden “ow[ed] [its] form to the forces of nature,” even if a human had originated the plan for the “initial arrangement of the plants,” and as such lay outside the bounds of copyright. Id. at 304. Finally, in Naruto v. Slater, the Ninth Circuit held that a crested macaque could not sue under the Copyright Act for the alleged infringement of photographs this monkey had taken of himself, for “all animals, since they are not human” lacked statutory standing under the Act. 888 F.3d 418, 420 (9th Cir. 2018). While resolving the case on standing grounds, rather than the copyrightability of the monkey's work, the Naruto Court nonetheless had to consider whom the Copyright Act was designed to protect and, as with those courts confronted with the nature of authorship, concluded that only humans had standing, explaining that the terms used to describe who has rights under the Act, like “ ‘children,’ ‘grandchildren,’ ‘legitimate,’ ‘widow,’ and ‘widower[,]’ all imply humanity and necessarily exclude animals.” Id. at 426. Plaintiff can point to no case in which a court has recognized copyright in a work originating with a non-human.

Undoubtedly, we are approaching new frontiers in copyright as artists put AI in their toolbox to be used in the generation of new visual and other artistic works. The increased attenuation of human creativity from the actual generation of the final work will prompt challenging questions regarding how much human input is necessary to qualify the user of an AI system as an “author” of a generated work, the scope of the protection obtained over the resultant image, how to assess the originality of AI-generated works where the systems may have been trained on unknown pre-existing works, how copyright might best be used to incentivize creative works involving AI, and more. See, e.g., Letter from Senators Thom Tillis and Chris Coons to Kathi Vidal, Under Secretary of Commerce for Intellectual Property and Director of the U.S. Patent and Trademark Office, and Shira Perlmutter, Register of Copyrights and Director of the U.S. Copyright Office (Oct. 27, 2022), https://www.copyright.gov/laws/hearings/Letterto-USPTO-USCO-on-National-Commission-on-AI-1.pdf (requesting that the United States Patent and Trademark Office and the United States Copyright Office “jointly establish a national commission on AI” to assess, among other topics, how intellectual property law may best “incentivize future AI related innovations and creations”).

This case, however, is not nearly so complex. While plaintiff attempts to transform the issue presented here, by asserting new facts that he “provided instructions and directed his AI to create the Work,” that “the AI is entirely controlled by [him],” and that “the AI only operates at [his] direction,” Pl.’s Mem. at 36– 37—implying that he played a controlling role in generating the work—these statements directly contradict the administrative record. Judicial review of a final agency action under the APA is limited to the administrative record, because “[i]t is black-letter administrative law that in an [APA] case, a reviewing court should have before it neither more nor less information than did the agency when it made its decision.” CTS Corp., 759 F.3d at 64 (internal quotation marks and citation omitted). Here, plaintiff informed the Register that the work was “[c]reated autonomously by machine,” and that his claim to the copyright was only based on the fact of his “[o]wnership of the machine.” Application at 2. The Register therefore made her decision based on the fact the application presented that plaintiff played no role in using the AI to generate the work, which plaintiff never attempted to correct. See First Request for Reconsideration at 2 (“It is correct that the present submission lacks traditional human authorship—it was autonomously generated by an AI.”); Second Request for Reconsideration at 2 (same). Plaintiff's effort to update and modify the facts for judicial review on an APA claim is too late. On the record designed by plaintiff from the outset of his application for copyright registration, this case presents only the question of whether a work generated autonomously by a computer system is eligible for copyright. In the absence of any human involvement in the creation of the work, the clear and straightforward answer is the one given by the Register: No.

Given that the work at issue did not give rise to a valid copyright upon its creation, plaintiff's myriad theories for how ownership of such a copyright could have passed to him need not be further addressed. Common law doctrines of property transfer cannot be implicated where no property right exists to transfer in the first instance. The work-for-hire provisions of the Copyright Act, too, presuppose that an interest exists to be claimed. See 17 U.S.C. § 201(b) (“In the case of a work made for hire, the employer ․ owns all of the rights comprised in the copyright.”). Here, the image autonomously generated by plaintiff's computer system was never eligible for copyright, so none of the doctrines invoked by plaintiff conjure up a copyright over which ownership may be claimed.

IV. CONCLUSION

For the foregoing reasons, defendants are correct that the Copyright Office acted properly in denying copyright registration for a work created absent any human involvement. Plaintiff's motion for summary judgment is therefore denied and defendants’ cross-motion for summary judgment is granted. An Order consistent with this Memorandum Opinion will be entered contemporaneously.

FOOTNOTES

1.   In pursuing these arguments, plaintiff elaborates on his development, use, ownership, and prompting of the AI generating software in the so-called “Creativity Machine,” implying a level of human involvement in this case entirely absent in the administrative record. As detailed, supra, in Part I, plaintiff consistently represented to the Register that the AI system generated the work “autonomously” and that he played no role in its creation, see Application at 2, and judicial review of the Register's final decision must be based on those same facts.

2.   The issue of whether non-human sentient beings may be covered by “person” in the Copyright Act is only “fun conjecture for academics,” Justin Hughes, Restating Copyright Law's Originality Requirement, 44 Columbia J. L. & Arts 383, 408–09 (2021), though useful in illuminating the purposes and limits of copyright protection as AI is increasingly employed. Nonetheless, delving into this debate is an unnecessary detour since “[t]he day sentient refugees from some intergalactic war arrive on Earth and are granted asylum in Iceland, copyright law will be the least of our problems.” Id. at 408.

3.   In any event, plaintiff's attempts to cast the work as a work-for-hire must fail as both definitions of a “work made for hire” available under the Copyright Act require that the individual who prepares the work is a human being. The first definition provides that “a ‘work made for hire’ is ․ a work prepared by an employee within the scope of his or her employment,” while the second qualifies certain eligible works “if the parties expressly agree in a written instrument signed by them that the work shall be considered a work made for hire.” 17 U.S.C. § 101 (emphasis added). The use of personal pronouns in the first definition clearly contemplates only human beings as eligible “employees,” while the second necessitates a meeting of the minds and exchange of signatures in a valid contract not possible with a non-human entity.